私募基金行業法律動態（2023年11月/總第69期）
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楊春寶律師團隊法律服務動態
1、楊春寶律師再次榮登The Legal 500私募股權基金律師榜單。在Private Equity: PRC Firms（中國私募基金律所）榜單中，The Legal 500點評道：
Chambers Yang has a proven track record in the raising, investment, management and exit of PE funds, as well as specialist knowledge in the field of valuation adjustment mechanism.
楊春寶律師在私募基金募投管退方面擁有良好的業績記錄，並在估值調整機制領域（即“對賭”）擁有專業知識。
2、楊春寶律師應邀參加第十二屆金磚論壇並以《“技術+資本”如何實現“1+1大于2”的效果？》爲題發表演講
3、楊春寶律師被上海市水務局、上海市海洋局續聘爲法律顧問
4、楊春寶律師團隊代理的壹起近4億元的對賭糾紛案獲得上海二中院的支持
5、楊春寶律師團隊接受委托對珠海某生物醫藥研發公司開展法律盡職調查
基金業協會各類公告
中國證券投資基金業協會（以下簡稱“協會”）于2023年11月1日發布公告稱，上海國煦股權投資管理有限公司等3家私募基金管理人達到公示期滿壹個月且未主動聯系協會並完成情況報告的注銷條件。協會將注銷該3家私募基金管理人的登記，並將上述情形錄入資本市場誠信檔案數據庫。社會公衆可通過證券期貨市場失信記錄查詢平台進行查詢。已注銷機構不再具有私募基金管理人資格，不得再以私募基金名義展業。
協會于2023年11月24日發布2023年12月基金從業考試公告。公告載明協會將于2023年12月16日在45個城市舉辦基金從業全國統壹考試，並隨附件發布了三類考試科目對應的大綱。
協會于2023年11月29日發布《基金管理人綠色投資自評估報告（2023）》。該報告系基于協會在2023年7月面向資産管理類會員機構開展的第五次自評估調查中收到的反饋結果。報告第二和第三部分系對樣本私募證券投資基金管理人和私募股權創投基金管理人綠色投資體系建設情況的具體介紹。整體而言，私募證券投資基金管理人側重于開展綠色投資研究，或聚焦新能源等特定綠色産業投資，機制建設的投入相對較少。私募股權創投基金管理人在投後綠色績效管理方面獨具特色，超過半數綠色投資産品會采取主動措施促進被投企業提升綠色績效。私募股權投資基金不僅能夠參與被投企業治理，更能協調被投企業開展上下遊産業鏈合作。
監管動態
1、易會滿在2023金融界論壇年會發表演講
協會于2023年11月8日轉載中國證監會主席易會滿在2023金融街論壇年會上的主題演講。易主席在演講中提出，資本市場風險的主要成因包括杠杆過度甚至失控、創新與監管失衡、欺詐造假、背信妄爲和主體責任缺位。他提出要加強部際聯動、央地協作，依法將各類證券活動全部納入監管，嚴把私募基金等領域准入關，嚴厲打擊“僞私募”，消除監管空白和盲區；堅持服務實體經濟的根本宗旨，圍繞做好科技金融、綠色金融、普惠金融、養老金融、數字金融，更好發揮資本市場樞紐功能等。
2、協會發布修訂後的《基金從業人員管理規則》及配套規則
2023年11月24日，協會對2022年發布的《基金從業人員管理規則》（下稱“《管理規則》”）及配套規則進行修訂。修訂後的《管理規則》分爲總則、從業人員資質管理、基金行業機構的管理責任、執業行爲規範、自律管理、附則六章，共四十三條，在原有《管理規則》基礎上，修改完善的內容主要包括：壓實機構的從業人員管理主體責任；明確從業人員的禁止性行爲要求；強化自律約束機制，對違背職業道德和社會公德並造成惡劣社會影響的從業人員從嚴從重處理。修訂後的配套規則明確適用對象合規誠信要求；新增三種由所聘用機構向協會申請注冊基金從業資格的從業資格認定情形；強化後續培訓引導，申請人通過學曆認定、從業經曆認定等方式注冊基金從業資格的，所聘用機構應當進壹步加強後續職業培訓管理，加強對其的法律法規培訓和職業道德規範及案例警示教育。
3、協會發布修訂後的《證券期貨經營機構投資管理人員注冊登記規則》
2023年11月24日，協會對此前發布的《基金經理注冊登記規則》進行修改完善，並更名爲《證券期貨經營機構投資管理人員注冊登記規則》（下稱“《注冊登記規則》”）。本次修訂對過去碎片化的規則進行了梳理整合，規範了各類特殊産品基金經理的具體標准，將投資經理登記管理規程統壹納入自律規則中，同時明確了投資管理人員專業履職能力和工作經驗要求。修訂後的《注冊登記規則》分爲總則、基金經理注冊、基金經理變更、基金經理注銷、投資經理登記和注銷、日常管理、附則七章，修改完善的內容主要包括：明確適用人員具體範圍，直接適用對象新增了在證券期貨經營機構中從事私募資産管理業務的投資經理等，參照適用對象新增了證券公司子公司中負責私募股權投資基金管理業務的投資管理人員等；全面整合投資管理人員注冊登記要求；強化投資管理人員履職要求，包括加強投資管理人員執業行爲管理、積極辦理注冊登記有關事項等；規範注冊登記流程，明確了投資管理人員注冊、登記、變更、注銷及基金經理考試等各主要環節的標准要求、辦理條件、辦理時限、流程安排、材料要求，實現全流程電子化辦理，並進壹步簡化材料要求。
4、央行、外管局發布《境外機構投資者境內證券期貨投資資金管理規定（征求意見稿）》
擬取消 QFII/RQFII 在國家外彙管理局辦理資金登記的行政許可要求
2023年11月10日，央行發布《境外機構投資者境內證券期貨投資資金管理規定（征求意見稿）》（下稱“《管理規定》征求意見稿”），對原《境外機構投資者境內證券期貨投資資金管理規定》進行了修訂完善。修改完善的內容主要包括：簡化登記手續，取消 QFII/RQFII 在國家外管局辦理資金登記的行政許可要求，明確境內證券期貨投資資金登記辦理、變更登記和注銷登記事宜；優化賬戶管理，不再區分用于證券交易或衍生品交易的人民幣專用存款賬戶；簡化彙兌管理，不再要求外幣對應的人民幣賬戶內本金及投資收益必須兌換爲外幣後彙出，可直接彙出人民幣資金；便利外彙風險管理，除托管銀行外，QFII/RQFII 還可通過具有結售彙業務資格的境內其他金融機構、進入銀行間外彙市場等更多途徑辦理即期結售彙和外彙衍生品交易。
典型判例
私募基金代銷機構通過風險調查問卷確認投資者系合格投資者，且通過相關材料告知案涉基金産品信息並進行風險揭示，且投資者簽字確認的，應視爲基金代銷機構已履行適當性義務；基金管理人發布的分配公告中的“固定收益”等表述，不能反推在銷售基金時存在承諾保本保收益的情形
案件
張某某與上海陸享基金銷售有限公司等財産損害賠償糾紛【(2022）滬74民終1746號】
主要事實
2017年5月，案涉基金銷售人員向張某某發送推介材料，載明案涉基金管理人、業績比較基准；“産品風險提示”載明案涉基金系高風險、高收益；收益分配信息顯示，在分配完投資者本金及保證每年7.5%基准收益後，如有剩余則視爲超額收益。2017年5月9日，張某某填寫的，由案涉基金代銷機構LX公司提供的《風險調查問卷》顯示其風險承受度爲進取型，問卷的“重要聲明”部分載明，投資者承諾已如實填寫《風險調查問卷》，並了解了風險承受類型和適合購買的産品類型。在該調查問卷的開頭和結尾的基金投資者處，均簽有“張某某”名字。次日，LX公司向張某某出具《風險揭示書》並經其簽署。同日，張某某填寫《基金業務申請表》認購案涉基金。此後，張某某與案涉基金管理人A公司、托管人簽訂《基金合同》，合同的“風險提示”載明基金管理人不保證基金財産中的認購資金本金不受損失，也不保證壹定盈利及最低收益。本基金屬于高風險投資品種，適合風險識別、評估、承受能力爲進取型的合格投資者。基金管理人依據基金合同約定管理和運用基金財産所産生的風險，由基金財産及投資者承擔。隨後，張某某支付認購款，亦于2018年收到第壹年收益。A公司于2019年7月出具的公告載明：本次應付給合夥人的固定收益爲4,455萬元，分配基准日爲6月20日。後案涉基金無法按期兌付，張某某所投資的3/4本金及相應收益均未能贖回。張某某以LX公司未盡到適當性義務，且在推介材料和公告中宣傳案涉基金爲“保證每年7.5%基准收益”的固收産品等理由，主張其應賠償本金和利息等經濟損失。壹審法院審理後駁回張某某的訴訟請求，張某某上訴。
裁判觀點
LX公司通過風險調查問卷確認上訴人系合格投資者，在此基礎上對其進行了風險等級評估，並向其銷售與測評風險等級匹配的金融産品，且通過《風險揭示書》《基金業務申請表》等材料告知案涉基金産品的投資項目、募集規模、管理人、托管人等信息，多次揭示案涉基金産品的高風險，投資者簽署的《投資者承諾書》《基金合同》等亦表明了案涉産品的相關情況並揭示案涉基金産品的高風險情況，上訴人亦在上述材料上簽字並在相關風險提示內容下簽字確認。壹審法院據此認定LX公司已經盡到了適當性義務、風險揭示義務、告知說明義務，二審法院對此予以認可。推介材料中載明的7.5%的年化收益率爲案涉基金的業績比較基准，“保證每年7.5%基准收益”的表述系對存在超額收益情況下的分配方式的解釋。A公司出具的相關公告爲事後發布，並不能以此反推案涉基金銷售時存在承諾保本保收益的情形。案涉《基金合同》中亦多次強調基金投資者可能會面臨無法取得收益甚至損失本金的風險。最終，二審法院駁回上訴，維持原判。
律師點評
投資人在購買私募産品、簽訂私募基金合同時，應在仔細閱讀相關材料後再簽署，確保書面材料與銷售機構及其人員的口頭宣講或承諾是完全壹致的。
私募業務代理機構在提供申請私募基金管理人代理服務時，在明知委托人的從業資質及從業經驗不足以直接持有私募基金管理人的股權時，應對委托人進行告知和說明，否則委托人有權以無法實現合同目的爲由解除雙方訂立的委托代理服務合同並要求代理機構返還相應款項
案件
譯諾（上海）企業管理中心（有限合夥）與許某某委托合同糾紛【(2023）滬01民終7534號】
主要事實
2022年初，許某某向ZN管理中心咨詢申請登記私募基金管理人的辦理流程，並希望新設或收購管理人主體以及設立持股平台，由許某某擔任主要職務。ZN管理中心的聯系人劉某在充分了解許某某的資質情況和團隊現狀後，明確表示可由許某某收購其實際控制的PX公司，並可提供代理申請私募基金管理人服務。2022年3月，許某某和ZN管理中心簽署《委托合同》。許某某于同月支付部分代理服務費。2022年5月，劉某告知許某某，因許某某年齡較小且沒有相關從業資質證書，如由許某某擔任PX公司的主要職務，容易在申請資格時被否決。但PX公司的原股東符合相關資質，可由上述股東代持許某某的股份。許某某認爲由他人代持股份違背其委托的本意，遂提出後續由自己考取基金從業所需的資格證書，劉某接受上述方案。2022年7月，劉某再次提出代持方案，許某某仍表示拒絕，雙方陷入僵局。2022年10月，許某某通過微信與郵寄方式，將《律師函》送達ZN管理中心，通知解除《委托合同》並要求其返還已支付的代理服務費。ZN管理中心不認可前述要求，許某某遂訴至法院。壹審法院確認《委托合同》解除，但鑒于ZN管理中心已付出壹定工作量，酌情扣除ZN管理中心相應投入成本，判令其退還許某某部分費用。ZN管理中心提起上訴。
裁判觀點
本案涉及的私募業務委托代理服務業務具有較強的專業性。ZN管理中心作爲壹家具有相關業務資質的專業機構，在明知許某某缺乏相關從業資質及從業經驗的情況下，未將“股份能否由委托人直接持有”這壹涉及委托人自身利益的重要事項提前向許某某進行告知和說明，並體現在合同主要條款中，顯然存在壹定過錯。系爭合同簽訂後、雙方磋商過程中，在許某某多次明確表示不接受股份代持方案的前提下，ZN管理中心亦未提出讓許某某滿意的解決方案，從而導致合同目的無法實現。許某某據此提出解除系爭合同，與法無悖，應予以支持。如前所述，系爭合同解除的事由無法歸責于許某某，而ZN管理中心對此雖無惡意，卻負有過失責任。ZN管理中心應當向許某某返還已收取的相關費用，壹審法院結合合同總價款、許某某的支付情況、ZN管理中心的工作量及投入成本等，酌定由譯諾管理中心退還許某某部分費用，尚屬合理，二審法院亦予確認。最終，二審法院駁回上訴，維持原判。
律師點評
私募基金管理人登記需由專業的私募基金律師進行法律盡職調查並出具法律意見書，委托其他中介機構代辦難免陷入進退兩難的境地。
私募基金要求目標公司對股權回購承擔連帶責任的，需要符合公司法關于股東不得抽逃出資的強制性規定，完成減資程序；要求目標公司對現金補償和逾期違約金承擔連帶責任的，需證明目標公司尚有可以分配的利潤
案件
深圳東方小微興股權投資基金合夥企業（有限合夥）與大連遠洋漁業金槍魚釣有限公司等合同糾紛【(2022)京民終44號】
主要事實
2017年1月，XWX企業（下稱“投資方”）與勵某某、YY公司（下稱“目標公司”）簽訂《股權轉讓協議》並約定：勵某某（目標公司實際控制人）向投資方轉讓其持有的目標公司2.38%股權。同日，投資方與目標公司、勵某某、JM公司（目標公司股東）簽訂《補充協議》並約定：如出現目標公司未能限期完成A股上市等情形，投資方有權要求勵某某及JM公司回購股權。《補充協議》還約定了針對目標公司的業績承諾，以及，勵某某和JM公司在目標公司未實現業績目標時應對投資方進行現金補償。此外，《補充協議》還約定了關于逾期回購和/或支付現金補償的違約責任，以及目標公司和/或勵某某、JM公司對于前述違約應承擔連帶責任。隨後，投資方向勵某某支付了全部股權轉讓款。2021年，由于目標公司未完成限期上市以及2018年業績目標，投資方發函要求勵某某、JM公司回購其持有的目標公司全部股權，並按照約定進行現金補償，但未果。投資方遂訴至法院，請求判令勵某某、JM公司支付回購價款和現金補償款，以及逾期違約金等，並要求目標公司對上述債務承擔連帶責任。壹審法院支持了投資方關于支付股權回購價款及逾期違約金的訴請，未支持關于現金補償（含逾期違約金）和目標公司承擔連帶責任的訴訟請求。投資方提起上訴。
裁判觀點
首先，二審法院支持了投資方要求勵某某和JM公司支付現金補償及逾期違約金的上訴請求。其次，關于投資方要求目標公司對股權回購承擔連帶責任，二審法院認爲，因投資方持有目標公司股權，目標公司向投資方支付股權回購價款需要符合公司法關于股東不得抽逃出資的強制性規定，但本案根據現有證據，目標公司未完成減資程序，遂對投資方該請求不予支持。再次，關于投資方要求目標公司對勵某某和JM公司支付股權回購價款的違約金、支付現金補償及違約金等承擔連帶責任，因投資方未充分證明目標公司尚有可以分配的利潤，遂二審法院對投資方該請求不予支持。
律師點評
本案投資協議雖然約定由目標公司實際控制人和股東承擔對賭責任，但又同時約定目標公司對此承擔連帶責任，而非明確目標公司是依照公司法規定程序對股東的支付補償款與回購款義務承擔擔保責任，以致投資方要求目標公司承擔連帶責任的請求未能獲得法院支持。
作者簡介
楊春寶律師
壹級律師
大成（上海）律師事務所高級合夥人
電郵：
chambers.yang@dentons.cn
北京大成（上海）律師事務所私募股權與投資基金專業組牽頭人、TMT行業組牽頭人，大成中國區科技文化休閑娛樂專業委員會副主任，上海涉外法律人才庫成員。複旦大學法學學士（1992）、悉尼科技大學法學碩士（2001）、華東政法大學法律碩士（2001）。
楊律師執業28年，長期從事私募基金、投融資、並購法律服務，涵蓋TMT、大金融、大健康、房地産和基礎設施、展覽業、制造業等行業。2004年起多次受到The Legal 500和Asia Law Profiles特別推薦或點評，2016年起連續入選國際知名法律媒體China Business Law Journal“100位中國業務優秀律師”，榮獲Leaders in Law - 2021 Global Awards“中國年度公司法專家”稱號；榮登首屆《中國知名企業法總推薦的優秀律師&律所》推薦名錄；多次榮獲Lawyer Monthly及Finance Monthly“中國TMT律師大獎"和“中國並購律師大獎"等獎項。具有上市公司獨立董事任職資格，系華東理工大學法學院兼職教授、複旦大學法學院兼職導師、華東政法大學兼職研究生導師、上海交通大學私募總裁班講師、上海市商務委跨國經營人才培訓班講師。出版《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》《私募股權投資基金風險防控操作實務》等16本專著。楊律師執業領域爲：公司、投資並購和私募基金，資本市場，TMT，房地産和建築工程，以及上述領域的爭議解決。
作者簡介
孫填律師
大成（上海）律師事務所合夥人
電郵：
sun.zhen@dentons.cn
孫律師在執業前先後在美國沃茨、英格索蘭和阿爾卡特朗訊等全球500強企業擔任全球、亞太區或中國區總裁或副總裁執行助理，積累了豐富的企業運營管理經驗，並具備非常優秀的中英文雙語溝通和協調能力。孫律師出版《私募股權投資基金風險防控操作實務》並發表數十篇並購、基金、電商領域的文章。孫律師擅長領域爲：私募股權投資、企業並購、電商和勞動法律事務。
作者簡介
李嘉欣
大成（上海）律師事務所律師助理
複旦大學法學學士，曾參與多個母基金選擇基金管理人及成立子基金項目的盡職調查、基金投資標的公司的盡職調查，以及基金募投管退相關的日常法律服務。
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法律橋團隊系列專著
法律橋團隊自2007年起已經出版專著16本（含再版）:
《企業全程法律風險防控實務操作與案例評析》
《私募股權投資基金風險防控操作實務》
《完勝資本2：公司投融資模式流程完全操作指南》
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