ISDGP條款及應用
2021-06-28 09:00:00
ISDGP條款及應用 來源：中國外彙 《見索即付保函國際标準實務》（ISDGP）在國際商會（ICC）銀行委員會2021年度會議上正式通過并發布生效。該出版物是對适用URDG758見索即付保函的全球
來源：中國外彙
《見索即付保函國際标準實務》（ISDGP）在國際商會（ICC）銀行委員會2021年度會議上正式通過并發布生效。該出版物是對适用URDG758見索即付保函的全球良好實務的總結，是獨立保函領域正式發布的第一份國際标準實務。ISDGP的制定與發布是獨立保函領域的一件具有裏程碑意義的大事，有利于改變和緩和各國見索即付保函領域的差異，提高見索即付保函的可操作性和可預見性，必将對獨立保函在國際國内的應用産生深遠影響。
國際交易中，見索即付保函廣泛應用于國際貿易、國際工程承包、國際投融資領域，通過提供高效的擔保和增信支持，促進交易達成。國内交易中，除了傳統的商業領域，見索即付保函在項目招投标、海關擔保、司法擔保、農民工工資擔保、電子保函等領域也在不斷創新、拓展應用。但同時，見索即付保函在國際國内交易中的應用，也面臨一些突出的制約因素。
一是見索即付保函的國别差異需要有統一的标準實務來加以把握。見索即付保函發揮的是類似于傳統從屬性保函的擔保作用，而各國在擔保法律、擔保習慣、擔保監管領域存在國别差異，從而使見索即付保函在各國形成了差異化的運行模式。在見索即付保函的實踐中，國際慣例和國别差異是貫穿始終的兩種力量。因此，銀行和企業在跨境使用見索即付保函工具的過程中，要了解和把握保函的國别差異，需要在見索即付保函領域有一個标準實務來提高交易的可預見性。
二是現有見索即付保函的國際慣例可操作性不足。見索即付保函主要是依據見索即付保函統一規則（URDG758）的框架體系運作的，其核心運作機制是關于相符交單的判斷。URDG758第2條關于相符交單的判斷依據主要有保函條款、URDG相關條款和見索即付保函國際标準實務。而其中的一些框架性規定，需要細化和具體化來提升其可操作性。這需要一份成文的國際标準實務，來支撐見索即付保函的國際統一操作。
三是見索即付保函的國内應用中的問題也對标準實務提出了要求。2016年最高院獨立保函司法解釋明确了獨立保函的國内法律地位以來，國内交易中，見索即付保函逐步從傳統的從屬性保函分離出來。但其中也存在一些突出問題。比如在保函條款中，見索即付保函條款與從屬性保函條款同時出現，保函文本多樣且不完善，各商業銀行保函操作的差異也較大等。國際商會關于标準實務的正式出版物，對促進中國的獨立保函應用具有特殊意義。
ISDGP條款涉及見索即付保函全生命周期的各個階段。該标準實務共分爲17個部分，215條，内容包括ISDGP的适用範圍、定義、保函起草、保函開立、保函通知、修改、交單、索賠、或延或付的索賠、審單、付款、不相符索賠及不符點的放棄和通知、保函的減額和有效期、不可抗力、轉讓、款項讓渡及雜項規定。
ISDGP的定位。ISDGP第1條規定，該标準實務反映了适用URDG保函的良好實務，包括ISGDP發布之前開立的保函，且無需在保函文本中單獨做出規定。也就是說，僅适用于以ISP98、UCP600等開立的獨立保函，或者僅适用某國法律的獨立保函，該标準實務并不能自動适用。另外，ISDGP第5條中還規定，國際商會銀行委員會的官方意見和決定，同時構成對ISDGP的補充，即該标準實務公布後的官方意見或決定優于現行條款。這就意味着URDGP是一套動态規則，需要保函各相關方動态關注國際商會銀行委員會的最新官方意見和決定。
ISDGP的定義條款。ISDGP第9至48條對保函實務中常見的主體、行爲、工具等做了界定，闡明了保函實務中的良好做法，提示了不良做法的風險，并确認了國際商務中一些典型的經驗做法，具有重要的實務指導意義。其第9條通過對“申請人”的定義闡明了間接保函的實務标準，對于規範間接保函實務和國内新興的分離式保函實務有積極的指導意義。其第10條爲聯合體開立保函提供了實務指引，強調要明确多個申請人之間的責任分擔和實務操作。其第15—17條，針對數字化新趨勢，就電子單據的證實（Authenticated）做了明确界定，并給出四條判斷标準。其第18條通過對“受益人”的定義，提出了實務中存在的多個受益人問題，并針對這一現實問題提出通過指定單一代理或受托人的方式來避免重複多次的索賠難題，具有積極的實務指導意義和全球規範統一價值。其第22條界定了外包模式下工作日的确定以開立行爲準的原則，澄清了标準的差異，對當前銀行業廣泛采用的單證中心模式有積極意義。其第24條明确了電子交單的截止時間點爲到期日的23:59:59，以擔保人所在時區爲準，體現了電子化場景的實務标準。其第32條明确了反擔保模式中，各級反擔保相互獨立的規則體系。其第36條明确了多個擔保人或辛迪加保函的标準實務。其第40條明确了多個指示方的标準實務。其第46條提出了保函保兌的實務指引。ISDGP的定義部分，與時俱進地把國際慣例提高到一個新的境界，是URDG758與保函現實世界保持緊密聯系的橋梁。
ISDGP中的保函起草。保函起草不屬于URDG758的核心條款，但對于保函的順暢運行具有重要作用，對保函各方尤其是申請人和擔保人之間的協作也具有重要的指導意義。ISDGP第49至66條以大篇幅梳理了保函起草中的标準實務，分别從一般考量、基礎關系援引、通用術語使用、有效期的設定、适用法律、司法管轄、條款排除等七個方面闡明了保函起草的要點，對于保函文本的起草、保函技術審查具有現實的指導意義。ISDGP的保函起草部分，不局限于對保函法律關系的運用，更多是從技術操作和商業實務的角度對标準實務進行闡述，有利于保函申請人與擔保行更好地協作，從源頭上化解不必要的保函風險。
ISDGP中的保函全周期。ISDGP第67至208條對保函全生命周期的每個關鍵環節都做了界定，梳理了URDG758相關保函行爲的标準實務，對一些差異性的做法進行了規範，提出了标準和指引。如果把URDG758看做骨架，那麽ISDGP這部分内容則爲血肉，呈現出保函實務中的典型做法，是整個出版物的最核心部分。其中，ISDGP第138至159條對“單據審核”做了系統的梳理，填補了URDG758關于相符交單審核三大依據中“見索即付保函國際标準實務”的空白。ISDGP單據審核部分的相關條款，通過URDG758第二條“相符交單”的規定，将其直接轉化爲效力性條款，成爲決定保函索賠能否獲得賠付的重要決定因素，需要擔保銀行及參與各方嚴格遵守。另外，這部分還對國際慣例關注較少但對實務影響較大的付款、不相符索賠及不符點的放棄和通知、保函的減額和有效期等，進行了界定，明确了标準實務。
ISDGP中的雜項規定。該部分内容對超出保函國際慣例範疇，但實務中與保函各參與方緊密相關的一些實務問題，提出了規範性指引，對于促進保函全生命周期的順暢運行将發揮積極作用。其中第209至215條分别就“欺詐”“臨時性法院措施”“制裁條款”明确了國際标準實務，并就業界普遍存在的在保函文本中增加制裁條款的不良實務做了分析，明确表達了國際商會的不鼓勵态度，希望銀行業界關注并在内部制度中向保函國際标準實務看齊。
ISDGP的制定和發布是保函領域的标志性事件，其填補了保函國際标準實務成文文件的空白，有
望從标準和指引兩個層面促進各國保函實務的規範統一，對保函的各參與方都有現實的指導意義。一是凝聚了全球共識，可促進各國政府、企業、銀行、法院等保函相關方更多關注全球統一标準，并基于國際标準實務應用和管理保函，解決保函應用中的糾紛，提高保函應用中的可預見性。二是細化了操作标準，統一了實務中的差異做法，通過引介國際良好保函實務，可提高保函的可操作性，減少保函争議的發生，改進全球保函領域的合作關系。三是提供了應用指引。其對當前階段保函領域的新應用做了梳理，對電子交單等數字化新趨勢做了規範，對保函止付、制裁條款等現實問題給予了積極回應，具有與時俱進的實務指導作用。四是有利于促進國内保函的應用。在國内日益接受見索即付保函并不斷拓展應用範圍的大背景下，ISDGP的發布對中國的意義更加重大，有望成爲獨立保函應用的指導手冊，在政府、銀行、企業等保函應用主體中得到廣泛應用，發揮獨立保函原理與現實應用之間的粘合劑作用。
ISDGP作爲國際保函标準實務的首個正式出版物，也面臨以下問題需要關注。一是該标準實務并不适用于所有的獨立保函。當前國際保函實務中同樣普遍使用的備用信用證，以及适用ISP98、UCP600，以及根據國别法開立的獨立保函适用何種實務标準，仍有待觀察。二是該标準實務範圍不限于審單。與ISBP不同，ISDGP涉及大量審單之外的條款，該類條款更多具有實務操作指引的性質。至于多大程度上可以作爲标準也有待觀察。三是該操作标準涉及一些超出URDG758的界定。比如第16條關于電子單據“證實”的界定，可能與其他規則或系統存在潛在沖突；第212條關于擔保行就非明顯欺詐證據下止付需要主動采取抗辯的界定，可能加重擔保行的責任。類似的界定，需要在保函實踐中加以關注。四是同所有類似出版物一樣，ISDGP不可能涵蓋或預料到保函實務的各種情形，需要動态地進行完善補充。
全面學習，有效對标國際保函标準實務。國内銀行、企業、政府等相關部門，需要全面學習該出版物，全面了解當前國際标準見索即付保函實務，指導保函實踐，以更好地保護中國企業在國際貿易、工程、投資交易中的全球利益。ISDGP215個條文是當前國際頂尖保函專家在廣泛征集各國實務意見，并經過國際商會各國家委員會多次讨論形成的，反映了國際保函領域的良好實踐标準，是中國各保函參與方了解國際保函實務、規避保函糾紛、控制保函風險的重要的參考文件，也是保函實務中需要遵循的行業性标準。除了對該出版物的學習，筆者特别建議保函各參與方應加強交流，在交流研讨中取長補短，協同改進存在缺陷的保函實務。尤其對保函起草的相關條文，企業之間、企業和銀行之間如果能通過交流達成新的共識，既有利于發揮保函的擔保效能、促進交易達成，也會從源頭規避和減少不必要的保函糾紛。另外，中國在國際保函規則制定中的地位和話語權日益提升，ICC China多位保函專家參與了該标準制定并争取、維護了中國在保函領域的商業利益。國内各參與方在遇到問題時可以通過這個渠道反饋，争取在後續進一步完善規則，更好地體現中國的保函實踐。
優化操作，逐步修訂、完善保函管理規範。ISDGP提供了一套保函領域的國際标準，也是單一保函參與方了解和認識其他參與方實務的窗口，需要保函交易的各參與方逐條審視自身保函操作和内部管理制度，抓住這個難得的保函管理和能力提升機會，提高對全球化發展的掌控能力。一是修訂和完善内部的保函格式文本，充分吸收保函标準實務的精神内涵和關于保函起草的指引性條款，讓起草者的法律視野更好地與國際标準實務相銜接，從源頭上減少不必要的糾紛和麻煩。二是改進保函的管理規範，依據标準實務的保函全周期各個環節的标準實務，逐級改進操作習慣、業務流程和管理制度，建立與國際标準實務有機銜接的保函管理體系。三是完善保函糾紛和問題的應對機制，微觀層面與保函各參與方更好地協作，宏觀層面與國别保函、司法實踐、國際制裁等有效銜接，注意避免在保函制裁條款設定上自行其事，影響獨立擔保功能的正常實現。
對中國“走出去”企業的特别建議。中國企業在“走出去”的過程中，需要通過開立保函來增加信任、建立合作，但其中的部分企業由于對獨立保函的認識不足，埋下了很多保函索賠隐患，以緻導緻損失。ISDGP涵蓋了當前保函實務中的主要問題，揭示了風險，也提出了一些特殊情況的最佳做法，是企業從實務層面認識保函、提高實戰水平的重要參考。相對ISDGP直面實務中的具體問題，此前的URDG758等國際慣例相對抽象，沒有一定保函經驗的積累很難理解透徹。鑒此，筆者建議，國内“走出去”的企業從ISDGP入手，全面系統地掌握國際保函标準實務。這對于保函開立與貿易、投資、工程等基礎交易的銜接大有裨益，也有利于改進每個交易合同中保函條款的設定和全周期的風險控制，規避風險。
對相關監管部門的特别建議。中國各級政府在項目招投标、國土資源拍賣、政府采購、海關擔保、農民工工資保障等領域，已廣泛使用見索即付保函，并且大力推動平台化電子保函應用。ISDGP作爲國際良好實務的彙總，對于中國各級政府用好見索即付保函工具、高效發揮獨立保函的效能意義重大。建議政府相關部門重視對這一出版物的學習和應用銜接，進一步完善和建立全國統一的保函格式文本，優化獨立保函管理要求，完善電子保函平台。
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