银行境外债权的管理
银行境外债权的管理
深圳自律机制
随着粤港澳大湾区建设的不断深化,大湾区金融政策对外开放程度不断加深,境内银行对外贷款业务也成为银行支持境内企业走出去的主要方式之一。特别是在2020年5月四部委联合发文出台的《关于金融支持粤港澳大湾区建设的意见》中,明确支持粤港澳大湾区内地银行在宏观审慎框架下,向港澳地区的机构或项目发放跨境贷款。目前,境内银行对境外机构直接发放跨境贷款的模式主要为银团贷款、直接向境外机构境外账户发放贷款及NRA贷款模式。由于存在牵头行及代理行对银团的设立和后续进行统一安排管理,银团贷款模式中银行债权风险相对可控。但境内银行向境外机构的境外账户或NRA账户发放贷款的模式,则对银行债权管理提出了更高的要求。接下来笔者将以银行向境外机构NRA账户发放贷款,形成境外债权为例,进行简要探究。
1 监管政策依据
NRA账户根据放款币种的不同,所受的监管也不尽相同。NRA跨境贷款区分人民币贷款和外币贷款分别由人民银行或外汇管理局负责主要管理。
(一)人民币NRA跨境贷款监管政策
在我国推进人民币国际化的战略下,人民银行政策层面明确鼓励境内银行向境外机构发放人民币贷款。相关的政策主要为2011年10月24日中国人民银行发布的《中国人民银行关于境内银行业金融机构境外项目人民币贷款的指导意见》(银发(2011 255号),明确允许国内商业银行对包括但不限于境外直接投资、对外承包工程以及出口买方信贷等境外项目提供跨境人民币贷款。大湾区方面,人民银行广州分行于2016年4月份发布了《中国人民银行广州分行关于支持中国(广东)自由贸易试验区扩大人民币跨境使用的通知》(广州银发2016 13号),该通知鼓励和支持区内银行基于实需和审慎原则向境外机构和境外项目发放人民币贷款;《人民银行关于金融支持中国(广东)自由贸易试验区建设的指导意见》 (银发〔2015〕374号),该通知鼓励自贸试验区内银行业金融机构增加对企业境外项目的人民币信贷投放。目前,人民币NRA跨境贷款在政策层面是明确鼓励的态度,并且就深圳人民银行而言,也出具相应的通知,明确要求银行对办理该类业务出具相应的内控制度。
(二) 外币NRA跨境贷款监管政策
目前,针对NRA外币贷款业务,外汇管理局暂无明确政策指引,而目前同业开展跨境NRA贷款的核心的法律依据为《外汇管理条例》第二十条:“允许银行业金融机构在经批准的经营范围内可以直接向境外提供商业贷款”。但就该条的具体理解和适用,目前仍缺乏较为清晰的实施细则和操作指引。因此,从实务出发,各银行在办理NRA贷款前,可前往当地外汇局管理局进行提前沟通,确认监管口径。但就大湾区内银行而言,根据2020年5月四部委联合发文出台的《关于金融支持粤港澳大湾区建设的意见》,政策层面明确支持粤港澳大湾区内地银行在宏观审慎框架下,向港澳地区的机构或项目发放跨境贷款。区内银行开展NRA贷款业务得到了更多的政策支持。
除了以上政策层面的规定外,全国外汇市场自律机制发布的《银行外汇业务展业原则之银行境外贷款外汇业务展业规范》对这一业务地开展也进行了规范,各家银行在开展过程中也应当遵守相关要求。
2开展模式
目前开展NRA贷款的模式主要有境外企业纯信用贷款以及由境内母公司或关联企业提供抵质押担保两种模式。目前银行在开展NRA贷款业务中,大多数是为中资企业在境外子公司或关联公司提供的贷款支持。因此,在境外企业资质较强,拥有强现金流的情况下,境内银行可以直接通过向境外企业授信发放纯信用贷款。但更多的情况下是,境内银行会要求借款人境内关联企业及实际控制人提供足额的境内资产进行担保。
3存在的问题
(一) 借款事项的合法性
由于NRA贷款属于面向境外借款人的银行授信业务,且贷款资金多用作境外借款人在其所在国经营、开展投资等使用。在境外某些国家来看,可能会认为是境内银行在境外借款人所在国开展银行业务,需要持有当地牌照经营。而境内银行在NRA贷款的借款人所在地往往并未取得银行牌照。如境内银行在办理NRA贷款前未就这一模式进行相应的法律调查,可能会带来不必要的法律风险。
(二) 担保事项的履约
因目前监管政策上对境外借款人的主体资格及境外放款资金用途无明确要求,且NRA贷款常常会伴随境内担保人提供境内资产担保,因此,若银行未能对贷款主体的资质及还款来源的确定性进行充分调查,可能会导致虚假投资或借境外放款实现变相担保履约,从而导致外汇流失。
(三)境外证据的法律风险
由于NRA贷款业务中借款人为境外机构,在涉及贷款纠纷的诉讼中,不可避免地会发生提交的有关证据是在我国境外形成的事实,例如借款主体的注册成立文件、签署合同及相关授权书等,这将给银行涉外债权来不确定的法律风险。根据2001年12月,最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》(简称“证据规则”),第11条规定:“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续。” 因此,银行若在办理NRA贷款业务过程中,对境外形成证据未履行相关的公证手续,可能会为后续贷款纠纷处置带来较大的法律风险。
(四)贷款用途的审核
目前监管对NRA贷款业务无明确的规定,对贷款用途也未能找到相对应的政策依据。仅《银行外汇业务展业原则之银行境外贷款外汇业务展业规范》中的审核要点,对银行发放的境外贷款资金用途进行了负面清单的规定:“银行发放的境外贷款资金原则上是用于企业境外的生产经营活动,不得以境外资本名义直接或间接方式回流境内使用,包括但不限于将境内银行贷款以外债形式转借境内机构使用,或者将境内银行贷款以FDI形式调入境内使用,允许以支付境内企业贸易货款或服务贸易款形式回流境内。”但目前,也存在部分境外集团希望将NRA贷款资金通过外债的方式,汇入境内子公司或项目公司,支持境内企业在境内的生产经营,但根据展业规范,目前这种模式存在一定难度。基于外汇监管层面未发现对NRA贷款资金回流的明确限制,而内保外贷,汇发[2017]3号文已明确允许内保外货的资金可以通过股权或债权的方式调回境内使用,只要在调回境內使用的过程中满足有关股权和债权的外汇登记手续即可。因此,针对这种出于实需而产生的以债权方式回流NRA贷款资金的模式,仍值得进一步探讨。
4管理建议
(一)对借款主体的资质要求
加强对借款主体的资质审查,重点关注借款人的财务及经营状况、还款能力及意愿及借款人所处地区的国别风险等;关注借款人借款信息的真实性,对借款人提供的相关信息,必要时可委托银行在借款人所在地分支机构或律师进行核实;同时、建立NRA贷款业务客户的电子档案,采集整理相关交易主体行业、经营范围、国别、财务数据、交易惯例、第三方机构认证报告等信息,为银行跨境债权业务的全流程管理提供参考依据。
(二)对借款事项真实性合法性的审核,包括借款用途、资金流向等
01在开展单笔业务调查时,应通过律师就境内银行向境外机构提供的NRA贷款是否符合借款人所在国的金融监管出具明确的法律意见,即对贷款业务在借款人所在国的合法性问题进行明确。
02贷前充分调查贷款用途,严格按照“三个办法一个指引”的要求审核贷款用途申请;贷款资金的划转原则上应由放款银行根据审批用途进行受托支付,防止资金流向禁止性领域;贷后持续监测贷款资金流向,搜集相关支付凭证。
(三)还款来源,担保事项的调查及管理。
严格审核借款企业的偿债能力,落实第一还款来源。可参照内保外贷对境外债务人主体资格的要求,对债务人主体资格的合法性进行规范审核;同时,应通过审核债务人的登记注册文件、财务报告、纳税证明等材料,来确认其是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源,是否能够满足债务清偿的需要,避免发生恶意放款或担保。
(四)对贷后管理的要求
NRA贷款业务放款后,银行需严格按照一般境内授信业务做好贷后检查,持续监控贷款资金是否用于贷款审批用途,及时收集贷款用途证明材料,同时应关注债务人偿债能力的变化及担保品价值的变化,及时做好风险预警工作。另外,还需要重点关注借款人所在国家或地区的国别风险变化,及时做好境外债权管理。
(五)涉外法律风险防范
在开展NRA放款业务时,为了避免后续出现法律纠纷时因证据无效或证据不明等原因,导致银行境外债权受损,银行应当就境外形成的证据办理有关公证认证等证明手续。这里的证据主要包证明当事人主体资格、授权委托事项的证据及证明案件事实的证据等。只有在证明手续完备的情况下,外国当事人才能作为适格主体承担义务,涉及香港、澳门、台湾地区的当事人也是如此。
结语
NAR授信融资业务的发展,对实现跨境金融机制的创新,服务我国企业走出去具有重要意义。但由于放款银行与借款人所处地域不同,由此带来的境外债权风险应值得境内银行关注。境内银行应通过日常业务实践不断充实、完善展业规范要求,提高展业原则的有效性和可操作性,不断提升银行境外债权业务展业水平;加强对经办业务所在国家或地区的经济金融形势和监管环境跟踪研究,切实提升境外债权业务的质量。
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