独立保函的转让

来源：江湖夜雨话贸融

银行作为担保人，且付款保函见索即付，对承包商而言，自然高枕无忧，但他还是忧心忡忡，原因为何？分包商也要找承包商提供付款保函。

原来，承包商把工程转包给了分包商，他也须按期结算。他的结算资金来自于发包方，发包方采用的是担保付款，担保的是承包商及时收到款，这让分包商作何感想。作为分包商，自然也想要有个付款保函！

然而，承包商的资信不足，没有银行授信额度，若通过保证金质押形式开立保函，承包商又觉得得不偿失。

承包商左思右想，想到了转让，如同信用证转让，将发包方提供的付款保函转让给分包商。

这种模式可行吗？

犯了大忌！

见索即付的付款保函，作为独立保函的一种，本质是担保工具，而非结算流通工具，用于市场流通转让，慎之戒之。

担保银行开立了以承包商为受益人的可转让付款保函，承包商将保函转让给了分包商。工程合同约定的结算期限到了，发包方按约支付，但是承包商出于分包工程纠纷，抑或无故拖延时日，导致分包商没有按期收到款，最终的结果是什么？无辜的发包方，受了无妄之灾，即使他千般不愿，担保银行可得受制于独立保函的约定，不受基础业务的纷争干扰，支付了分包商的索赔后，担保银行依据保函申请协议，追偿的就是发包方。

追求结算流通工具，不能缘木求鱼，应找信用证、票据这样的可议付、可转让金融工具。

既然付款保函转让不可行，那么其他类型的独立保函呢？先从发包方、承包商、分包商这三者的业务再出发，反过来探求质量保函的转让是否可行？

承包商转包给分包商的工程完工了，工程质量在一段时间后才能显现，因此发包方要求承包商提供质量保函，否则不支付尾款，承包商不愿背这口锅，再者工程项目实际由分包商履行，他对工程质量最清楚，很自然地，承包商再次提出了可转让的质量保函方案。

这回无懈可击！

工程的质量本就应由分包商负责，如果质量不过关，一层层追究下去，最后的责任承担方就是分包商，因此，顺此思路，发包方凭着转让后的质量保函，提交索赔声明，越过承包商，直接通过担保行追偿分包商，无疑是最为快捷有效的方式。

相同的发包方、承包商、分包商，相同的基础业务，仅仅担保责任不同，对应的独立保函是否可转让，得到的答案却完全不同。

为什么会有如此之大的差别？独立保函虽脱胎于传统的担保，但其核心还是债务人的违约。工程项目中，总包、分包各自独立结算，付款保函对应的基础交易下的债权人、债务人各不相同；而质量保函对应的基础交易的债务人实际只有分包商，而债权人从承包商转移到了发包方，分包商本身面对的基础债务关系，与保函转让后对应的基础关系一致。

因此，实际基础交易债权债务关系，与独立保函对应的基础交易关系，没有存在不一致，是独立保函可以转让的前提。独立保函，顾名思义，独立与基础交易，无论基础交易的关系方变化与否，独立保函不会自动随之变化。

当基础交易的关系方没有变，而独立保函对应的受益人（基础交易债权人）发生了实质的变更，这对承担基础交易违约责任的债务人而言，将是灾难性的。

当基础交易下的债务人违约，受益人（债权人）可通过独立保函的“先付款、后争议”机制，迅速索取债务人的违约款。此处隐含的前提即是债务人违约，违反的是保函载明的与债权人之间的基础交易。

如果保函转让不加限制，意味着随时可能有所谓的受让人，作为新的受益人，完全取代原有的受益人，如此，受让人被赋予了索赔权，行使债权人之权，以自己之名，拥自有之权。

然而，若彼此之间基础交易关系不变，保函项下的债权人却更换了相对债务人完全陌生的一方，那么这个新的债权人来自哪里？这置于债务人于何地？算违哪一门子的“约”？落得的结果便是付款保函下发包方的困境。

归根究底，独立保函的转让，内涵在于债务人违约了，向谁作出赔偿？

这是一个慎之又慎的问题。独立保函，尤其是见索即付保函，其赔付机制是仅凭保函项下受益人的单方违约声明，就可判债务人的生死。按此，如果实际交易关系未变，那么：一边，债务人实际承担了保函项下子虚乌有的债务，另一边，尚需承担基础交易项下的债务。

独立保函言明的基础交易关系，与实际的交易关系出现了背离，对保函项下的实际债务承担方带来了严重的风险隐患。因此，无论是法律还是国际惯例，对此都做了严格的限定。

比如中国法下，独立保函司法解释第十条：“独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。”

国际通行的独立保函国际惯例URDG758,除了在第33条对保函转让作了细致的限定性要求，更是将保函的转让局限在基础交易关系发生变化这一前提上，“可转让保函只有在转让人向担保人提供了经签署的声明，表明受让人已经获得转让人在基础关系项下权利和义务的情况下，才能被转让。”

综上，独立保函，形式上虽独立于基础交易，但不可脱离基础交易，因独立保函的付款机制触发于债权人声明的基础交易项下债务人违约，无论债务人实际违约与否，对应的债权人应是不变的，除非基础交易关系发生了变化，否则不可轻言转让。

独立保函的转让，何处是前程？自哪来，往哪去。