从法院判例分析保函独立性和混合表述条款

来源： i国结

独立保函的特点在于担保人凭受益人提交的索赔作出是否付款的判断，不受申请人和受益人之间的基础合同关系、担保人和申请人之间的开立保函合同关系的影响。在对外担保或国内担保中，开立的保函文本，经常出现影响独立性的表述，甚至前后矛盾的条款，并不必然明显地可以确定保函属于独立保函还是从属担保，多样化的混合表述条款，使当事方对保函的独立性产生不同解读。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“司法解释”）中对于如何认定独立保函作出明确规定。第一条规定独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。第三条在第一条的基础上确定了人民法院认定独立保函性质的情形：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

司法解释认定独立保函具有以下特征。第一是开立主体的特定化，即只有银行或非银行金融机构开立的保函，方可能成为独立保函。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条进一步作出限制，即银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。第二是担保责任的单据化，担保人对受益人的付款责任基于受益人提交相符索赔为前提，相符单据是担保人是否需要付款的唯一凭证。第三是担保责任的独立性，担保人的付款义务独立于基础合同，担保人只审查受益人所交单据是否符合保函条款，不受对应基础合同法律关系变更、修改、转让影响。第四是担保金额的确定性。独立保函需载明特定款项或最高金额。受益人索赔时，担保人通过保函文本及索赔单据即可确定最高担保责任，无需审查基础合同。

随着保函业务的发展，我们发现，由于保函文本和措辞的多样性，司法解释第一条和第三条，在认定保函性质时并没有想象中那么简单清晰，实务中存在不少一方当事人主张保函的独立性，但最终被认定为从属担保的情况。

按照司法解释，独立性具备单务性、单据化、独立性和金额确定性的法律特点，担保人在开出保函前就应确定所承担的是见索即付义务还是从属担保义务，以便制定合适的文本，满足当事方需求。但实务中，保函文本往往存在大量影响保函独立性的因素，使保函性质认定存在困难。

（一）索赔是否单据化的认定

中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷案中，一审法院引用司法解释第一条，认为约定的内容不能明确指明书面通知包括的内容或单据的名称，书面通知作为书面文件仅能理解为单据，不能明确表明仅需提交索赔通知即可完成有请即付，因此案涉保函不符合单据应当在保函予以明确的规定。

广东爱玛车业科技有限公司与交通银行股份有限公司深圳罗湖支行信用证纠纷案中，虽然保函规定“无条件和不可撤销地同意在原告提出因第三人没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后，于30个工作日内为原告予以支付并保证到达原告账户”，但是一审法院认为，保函未载明被告据以付款的单据，不符合独立保函的跟单性，单据要素欠缺。

如何认定单据化，保函是否必须清楚说明书面文件的具体内容呢？司法解释第一条规定单据是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。笔者认为，除非保函明确列明索赔所需各类单据，否则无需在意单据如何命名，书面文件、书面通知、书面声明等任何名称都不重要，只要清楚表明担保人的凭单付款责任，那么即使保函仅规定提交书面索款通知，也符合索赔要求，满足独立保函单据化特点。

（二）最高担保金额的确定性

最高担保金额并不等同于确定的金额数字化，司法解释规定的特定款项或最高金额，更重要的是令担保行脱离基础合同、仅凭保函文本即可确定付款义务，因此保函需在文本中清楚表明最高金额或计算确定金额的方式，满足金额确定性要求。

在上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷一案中，保函文本规定担保人支付的款项为造船合同价款及按年利率6%自熔盛公司实际收到北海船务各期进度款之日起至北海船务实际收到熔盛公司全部退款之日止的利息。

法院认为该条载明了北海公司应向荣盛公司止付的各期进度款的金额，保函的生效金额即利息的计算方式和起止日期，因此满足司法解释最高金额的要求，因此作为判定保函为独立保函的条件之一。

保函存在最高金额并作为独立性依据需满足三个条件，一是明确的计算方式，如保函金额包括本金加利息，此时保函需规定明确的利率或从担保人的自身记录或指明的指数可确定的利息计算方式；二是明确的计算期间，担保人无法在保函开立时确定利息部分的计算期间，如判例中“北海船务实际收到熔盛公司全部退款之日止的利息”，又如保函存在期限敞口，那么保函无法根据期限得出担保金额，因此并无最高金额；三是确定付款金额的方法，担保人的付款义务只凭保函文本和受益人单据确定而非基于基础合同。笔者认为如果不同时满足上述三个条件，即使保函含有确定金额，或当受益人索赔时担保人根据当时时间计算金额，从而反推出保函含有最高金额，也不能说完全符合司法解释关于金额确定性的要求。

笔者认为最高金额的认定非常值得探讨。曾有人对笔者言，只要担保人在开立保函时约定了确定金额，即满足司法解释关于最高金额要求，笔者认为这种观点过于片面，独立保函和从属担保一般都含有确定担保金额（范围），以便明确担保人的责任范围，因此并非含有确定担保金额即为独立保函，司法解释所指金额确定性不能割裂理解。

（三）保函中的混合表述形式

混合表述是指保函文本存在规定模糊、前后不一的措辞和内容。当保函文本中包含此类互相矛盾的混合表述时，容易导致保函当事方对担保性质产生争议，此时需要法院根据上述独立保函特征进行自由裁量。

1、文本载有见索即付又表明承担连带保证责任

有时候，保函文本会出现担保人声明承担见索即付的连带保证责任，见索即付是独立保函的特征，连带保证责任一般是从属担保的措辞，分属两个不同性质，不能进行杂糅。

在上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷一案中，光大银行既声称如果其中全部或部分进度款根据造船合同规定应由熔盛公司归还贵公司时，我行承担连带保证责任，又表明我行将于收到贵公司要求退款的书面请求后十个工作日内向贵公司支付款项及利息，最终造成了该保函是独立保函责任还是连带保证责任的争议。法院认为案涉保函符合司法解释关于保函独立性的形式要件，并且光大银行作为专业的金融机构，理应清晰地表明保函性质，否则因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。

同样在对外担保中，作为英文表述的GUARANTEE可以指独立保函也可以指从属担保，但在前面冠上DEMAND之后，应仅指独立保函，而SURETY一般指附属担保，类似连带责任保证。在船舶保函中，经常会出现如下措辞，“WE PROVIDE THE SURETY TO YOU……，WE AS THE PRIMARY OBLIGOR AND NOT MERELY AS THE SURETY IRREVOCABLY, ABSOLUTELY AND UNCONDITIONALLY GUARANTEE THAT……”。这种保函名称与内容之间互相矛盾的情况都加剧了区分保函性质的难度。

武汉国裕物流产业集团有限公司与希腊EMPORIKI BANK OF GREECE S.A一案中，保函包含了上述措辞，针对保函是独立还是从属性质，英国法院指出，如果想要认定保函为见索即付，那么不应描述为担保、不采用担保的形式和措辞（即SURETY），最终判决案涉保函为从属保函，担保人承担第二性付款责任。而英国上诉法院认为只要满足涉及不同司法辖区各方的基础交易、由银行出具、包含见索即付意思、不包含排除或限制担保人可利用的抗辩权四个条件，保函很可能具备独立性，最终经过分析，上诉法院将其认定为独立保函，银行应承担第一性付款责任。

而在SHANGHAI SHIPYARD CO LTD与REIGNWOOD INTERNATIONAL INVESTMENT (GROUP) COMPANY LIMITED的“不可撤销付款担保”合同纠纷案中，几乎保函的所有条款都和武汉国裕案一致，唯一不同的是规定了如果买方和船厂发生争议时，担保人在仲裁裁决之前无需付款。除非仲裁裁决买方支付尾款，若买方不支付尾款，担保人承担付款责任。正因为保函并不独立于基础交易，最终被英国法院认定为从属保函。

2、担保人的担保责任以申请人违约为前提

保函文本常常包含如下措辞，“如果申请人不履行合同/申请人违反合同约定/申请人未按照合同履行职责，我行在收到受益人书面索赔后无条件支付金额”。该条款是否意味着付款需进行基础交易审查，对此，目前观点并不一致。

在大连高金投资有限公司与中国工商银行股份有限公司大连星海支行、大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷案中，中国工商银行星海支行向高金公司开立的银行保函约定，如果德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司的书面索赔通知后的7个法定工作日内即向高金公司无条件支付总金额不超过人民币2000万元和1500万元的任何款项。最高院在认定银行保函的性质及效力时，认为“工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项……工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合见索即付的法律特征。

但法院也存在不同的观点。在中国电力工程有限公司、中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司信用证纠纷案中，案涉保函第1条约定“在本保函有效期内，只要受益人确定申请人未履行合同中规定的义务……我行在收到受益人书面通知后，无论申请人是否提出异议，我行即在3个工作日内无条件地将受益人提出的、不超过保函总金额的款项，按受益人要求的方式支付给受益人。最高院在认定保函独立性时，并未就该条款展开分析，可以看出保函性质不受该条款影响。在中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行与中国机械设备工程股份有限公司保证合同纠纷案中，担保人建行杭州宝石支行认为保函规定的付款条件中的“只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务”属于未来的、不确定行为或事件，不符合独立保函独立性、单据化的要求，但一审法院认为，虽然保函存在上述表述，但保函上下文规定，建行杭州宝石支行在收到索赔时，无权提出异议或抗辩，不能要求受益人提供证据证明申请人违约的事实，因此该条款不属于担保人承担保证责任的条件。二审法院支持了一审法院的判决，认为涉案保函关于独立性的约定有效。

无论是独立保函还是从属担保，担保的实质都是申请人在基础合同下实际违约，否则受益人索赔没有事实基础，即构成欺诈。笔者认为，这类看似和基础合同联系在一起的语句，并非意味着担保人需要进行基础合同审查才能确定是否承担付款义务，而是担保人和受益人的隐含约定，只有受益人自认为自己在基础合同下的权利受到侵犯，方可启用保函下的付款请求权，因此这类措辞并不能简单地和从属担保等同。

3、基础合同修改或变更、担保责任解除

独立保函虽基于基础合同开立，但开出后即和基础合同无关，因此基础合同发生修改或变更，不应影响担保人的担保责任。保函中经常存在“未经我行书面同意，基础合同发生变更，则我行担保责任解除”、“如果基础合同发生变更加重我行责任，则担保责任解除”类似条款，很明显，这是担保人为自己设立的保护条款，却令自身付款义务与基础合同联系，如此，当受益人索赔时，担保人并非审核是否单证相符进而凭单付款，而是优先审查基础合同是否发生变更，这与保函独立性背道而驰。

杭州银行股份有限公司西湖支行、杭州长乔旅游投资集团股份有限公司合同纠纷案中，一审法院认为，保函记载的变更原合同任何条款应事先征得杭州银行书面认可，否则保函项下的责任自动解除这一条款，违反了独立保函的规定，应为无效条款，被告以基础交易关系变更为由提出抗辩，不予支持。高院也支持了这一说法，认为独立保函独立于基础交易关系，案涉保函失效理由不能成立。

安徽博微长安电子有限公司与中国工商银行股份有限公司南京军管支行合同纠纷案中，军官支行出具的保函第4条约定“如果博微公司与国信公司协商变更主合同且涉及我行担保责任的，应事先书面通知我行，如加重我行担保责任的还应事先征得我行书面同意，否则我行不再承担担保责任。”法院在认定保函独立性时，并未就该条进行分析，仅根据司法解释第一条认定案涉保函的独立性。

4、先争议后付款，司法裁定作为索赔单据

独立保函是担保人凭受益人提交保函规定的单据进行付款，如产生争议，由受益人和申请人在基础合同下进行诉讼，这就是所谓的“先赔付，后争议”。如果优先进入仲裁或司法途径，仲裁机构或法院势必对基础合同进行审查才能确定担保人的付款义务是否存在，担保人最终根据裁判结果行事，实质已违背了独立保函的特点。

衢州东港环保热电有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行保证合同纠纷案中，浦发银行张家港支行出具的保函中规定受益人提交的违约证明文件包括合同规定的仲裁机构或司法机构出具的裁定或判决申请人承担赔偿责任的法律文件。法院认为保函项下18万元款项是否止付，取决于申请人是否完全履行合同规定的义务，故该保函的性质具有从属性。

通过上述案例，我们可以了解混合表述是存在很大问题的保函条款，不应出现在专业的保函文本中，但是如果保函存在混合表述条款，如何认定目前并不一致。实际裁判中，既有作为无效条款理解，或作对担保人不利的认定，又或作对受益人有利的认定。

在张勇健沈红雨的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用一文中指出：“从审判实践看，金融机构开立的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适用《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证，给司法实践中如何对其定性带来较大难题。我们认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。”

不难看出，司法解释对于混合表述的认定是考察保函是否凭单付款，而非使用的是独立还是保证措辞，这和英国法基本一致，在上文武汉国裕的案子中，英国上诉法院认为一审法官过于注重对保函单个条款的解释，而忽略了决定保函性质的四个条件和整体解释原则。保函中如有条文相互矛盾的地方，法官认为应该对保函全部条款进行整体解释来判断保函性质。

当保函被定性后，文本中的矛盾条款该怎么对待呢？笔者认为，首先，既然保函内容经担保人和受益人双方认可，那么所有条款都存有效力。其次，如果与保函性质相反的条款明确单据化，应按照约定行事，比如保函认定为独立保函，但索赔单据规定受益人提交关于根据合同得出的损失证明，那么担保人只有收到包含损失证明在内的全部单据后方具备付款义务。第三，除非所有矛盾条款均被法院认定为无效，否则某些无效条款不应影响其他矛盾条款。笔者经常遇到在保函文本出现如下措辞：“本保函的一项或多项条款在任何时候、在任何方面变成违法的、无效的或不能执行的，该条款仅在本条违法性、无效力或不可执行的范围内无效，但不使本保函其他条款无效。”第四，既然司法解释的态度是按照有利于受益人的解释，那么作为专业担保机构，无论其余矛盾条款如何对待，担保人都应做好承担相应后果的准备。

理论上，担保人更乐于保函被认定为从属保函，一旦定性为第二性付款责任，那么担保人可以有多种理由进行先诉抗辩，亦可以审查申请人在基础合同中的实际损失来免除自己全部或部分担保责任。容易理解的是，申请人亦是如此，同样希望存有基础合同下的抗辩权。

但实践中，很多担保人为了减少人力物力、来回交涉、更改条款措辞以便免除不必要的麻烦，往往在开立时将含有混合表述条款的保函和申请人约定为独立保函。担保人认为只要和申请人表明，无论如何，开立保函为独立保函，一切按照独立保函要求行事，并让申请人盖章确认保函性质，一旦受益人提起索赔，届时担保人采取先付款后争议的方法，既能使自身免于陷入基础合同纠纷，又能获得申请人偿付。

那么含有混合表述的保函是否一定会被受益人主张为独立保函呢？笔者认为虽然受益人在保函下的主张多数是付款请求，但是担保人一厢情愿地把混合表述认定为独立保函并非合适的做法，因为受益人可能基于各种原因主张保函为从属担保，此时担保人又该如何面对呢？

1、因保函金额主张从属担保

担保人在独立保函下的担保责任为当受益人提出索赔时，按照保函文本或受益人提交的单据，支付特定款项或者最高金额，受益人所得款项最多无法超过保函规定金额，这就使得该金额既可能高于也可能低于基础合同下申请人违约所造成的实际损失。如果受益人的损失高于保函金额，该部分金额无法通过保函索赔获得，只能另行主张权利。而我国民法典合同编规定的从属担保，无论是连带责任保证和一般保证，都以基础合同下债务人违约为前提，此时担保人实际承担的责任为债权人在主合同下的实际损失，只要确定该损失，债权人可以获得全部偿付。受益人为获得和主合同损失相匹配的担保金额，完全可能主张从属性并要求担保人承担连带责任。

2、因保函转让主张从属担保

司法解释第十条规定如独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。而URDG的规定更加细致，要求保函明确载明可转让、需要担保人明确同意进行转让、转让人向担保人提供了经签署的声明表明受让人已经获得转让人在基础关系项下权利和义务的情况下，才能被转让，转让请求方能达成。

而民法典合同编第十三章第六百九十六条规定债权人将全部或者部分债权转让给第三人，通知保证人后，保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的，保证人就受让人的债权不再承担保证责任。担保法司法解释第二十八条规定保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。第二十九条规定保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

相比较可以看出，首先，独立保函转让只能全部金额转让，而从属保函没有这个限制，其次，独立保函的转让需要在保函文本中明确声明可转让并由担保人同意转让方可进行，从属担保无需担保人同意，只要债权人通知担保人已将全部或者部分债权进行转让，担保人对受让人承担保证责任。第三，独立保函并无明文规定依法转让之说，而从属担保可以依法将主债权转让给第三人时仍然要求担保人承担担保责任，比如受让人以继承形式获得主债权时，如果主张保函为从属担保那么担保人依然需要承担责任，如果保函为独立保函，那么担保人可主张未经担保人同意转让无效，受让人的付款请求权将失去效力。

3、因担保期限主张从属担保

一般来说，很少有保函既没有失效日期也没有失效事件，但是实践中，偏偏出现很多只规定失效事件，而且担保人还无法自主判断该事件的情况，如“本保函至合同履行完毕后3个月内有效”，这就是所谓的保函期限敞口。

URDG758规定如果保函没有规定失效日也没有规定失效事件，则保函自开立之日起三年终止。而民法典合同编第十三章第六百九十二条规定债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。担保法司法解释第三十二条规定保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。很明显，民法典规定保证期间应晚于并覆盖主债务履行期限，如主债务履行期限为2020年12月31日，则保证期间应在12月31日之后，否则将延至2021年6月30日。

如果出现期限敞口，独立保函期限——开立日起三年和从属担保的期限——主债务履行期届满之日六个月，孰长孰短，恐怕这会成为影响受益人认定保函性质的重要因素，若从属保函期限长于独立保函，受益人极有主张保函从属性以便保函依然存续。

综上所述，混合表述下，受益人主张保函性质是独立性还是从属性，完全取决于其希望获得何种权利，虽然绝大多数结果是受益人主张付款请求权，基于保函独立性要求见索即付，但担保人和申请人不能随意定性，担保人更加不能将独立性强加于申请人，只提示独立性风险，否则当保函被认为是从属担保时，既无法获得申请人理解，也使自身陷入被动境地。

司法解释实施四年来，保函的独立性依然是受益人和担保人之间的争论焦点，而从上述案例可以看出，法院的裁判思路也是先对保函性质进行认定，即保函是独立保函还是民法典典型合同所指的保证，再对认定的保函分别进行分析，确定适用法律，最终形成裁定。虽然司法解释规定了认定独立保函的标准，但不同文本的不同表述，形成的不同理解，加上自由裁量，确实令保函当事方有些难以衡量，因此担保人作为保函的开立方，更要谨慎对待保函措辞。

1、保函需清楚表明所需单据

虽然使用“书面通知”、“书面要求”等表述已满足单据化要求，但由于各人理解不一，在开立保函时尽量避免使用此类容易产生争议的模棱两可的措辞，担保人可以借鉴司法解释单据定义中举例的内容，使用“索赔书”、“付款请求书”、“违约声明”、“支持声明”等带有明确指向的单据名称。

2、保函必须存在最高担保金额

担保人应当在开立阶段即知晓自身承担不超过最高金额的付款义务，但很多时候保函金额存在本金和利息或者本金加各种违约金和费用等不确定表述，因此担保人在开立保函时，首先应使用“最高”、“不超过”、“直至”XX金额的表述，以限定保函金额；其次尽量将利息、违约金或者各种费用涵盖在保函金额内，比如“本保函最高金额为XX，包含（INCLUDING）本金和利息”、“担保人将支付受益人累计不超过XX金额，该金额覆盖（COVERING）本金、利息、违约金、税费、佣金等费用”，此时即使未表明利息、违约金等费用的计算方式，依然符合司法解释金额确定性的要求；第三如果涉及保函金额的规定为“本保函最高金额为XX加上（PLUS）相关利息”、“担保人将支付受益人累计不超过XX金额，另有（ADDITIONAL）违约金和费用”等措辞，那么应当表明利率、违约金的计算方式和计算期间，避免期限敞口导致金额敞口。

3、避免出现混合表述

首先，实务中，担保人在开出保函前应自我确定所开立的为独立保函还是从属担保，所承担的是独立的见索即付义务还是从属于主合同履行情况的付款义务。如为独立保函，可在保函中载明“本保函见索即付”或者“本保函为独立保函”等明确保函独立性的措辞，并按照司法解释的规定，完善索赔所需单据和最高金额。如为从属担保，可在保函中明确载明“本保函是从属担保，承担连带责任保证”或者“本保函是基础合同的从合同，赔偿债权人在主合同下遭受的损失”等明确保函从属性的措辞。

其次，作为担保人，不建议在保函中出现容易“如果申请人不履行合同/申请人违反合同约定/申请人未按照合同履行职责”等引起误解的语句。虽然只有在申请人真正违约的前提下，受益人方可进行索赔，此类措辞实际强调的是受益人索赔的合理性，并非需要担保人结合基础合同确定付款义务，从而给受益人索赔增加障碍，但是由于目前的认定不统一，避免合同当事方因理解不一致产生的纠纷，担保人在开立独立保函时谨慎使用“如果”、“当”、“只要”申请人未履行义务的措辞，如确需表达，可约定在受益人提交的单据中进行体现，比如担保人在收到受益人声明申请人不履行合同/申请人违反合同约定/申请人未按照合同履行职责的单据后5个工作日内，进行付款。

第三，作为担保人，不应在保函中出现独立性和从属性同时存在的混合表述。目前判例中的混合表述多数作不利于担保人、有利于受益人即认定为独立保函的解释，保函的性质不同，担保人承担的义务也不同。如担保人希望开立的是独立保函，应仔细审核保函的措辞，避免出现担保法中的一般保证或连带责任保证措辞，真正从效力上排除从属性，还应避免与基础合同或仲裁诉讼结果进行关联，若出现类似“未经我行书面同意，对基础合同的任何修改、修正或变更将解除我行担保责任”或“提交司法仲裁结果”等表述，很可能影响保函独立性。

第四，当保函出现混合表述时，不能简单地和申请人约定保函独立性。借用中国工商银行股份有限公司义务分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案二审判决书中的法院判决，法院认为义乌工行作为专业的金融机构，开立独立保函是其收取费用的金融业务，其对自己出具的独立保函文本内容与单据条件应有专业审核与认知能力。独立保函受益人对保函记载的单据条件有信赖利益保护，如果双方因保函文本内容对单据条件约定不够明确，理解存有争议的，则应作出不利于独立保函开立人的解释。

担保人作为申请人开立保函的委托人，在开立前需和申请人签订开立合同、商定保函条款，由于担保人的专业性，往往申请人将大部分工作交给担保人处理，若担保人无法规避所有风险，容易引起申请人在开立合同下的抗辩。因此担保人应及时联系申请人，明确开立保函性质，并根据保函性质进行条款修改或变更，减少出现混合表述，如无法将混合表述去除，应将所有风险告知申请人，即当受益人分别主张保函为独立性或从属性时，担保人需承担何种责任，申请人又将承担何种义务、面临何种风险，只有将风险提示到位，才能降低日后受益人主张权利时引起的不必要纠纷。

4、担保人内部应统一操作

自司法解释承认国内保函独立性后，国内保函判例日趋增多，多数时候，虽然保函的申请人和受益人在境内，但是基础合同对应的却是境外项目，或上下游产业、业主和承包商、总包商和分包商之间存在与国内保函关联的国际保函，目前境内金融机构通常由国际部或交易银行部处理国际保函，公司部处理国内保函，部门之间各自为战，导致系统内部保函业务没有统一标准，关联保函间存在脱节现象。若工程类总包商和业主间的国际保函为独立保函，而相关联的总包商和分包商间的国内保函被认定为从属担保，总包商势必面临业主索赔，却无法得到分包商赔付的尴尬境地。保函作为新兴业务，又是一带一路的有力支撑，担保人内部应建立专门保函团队，制定国际和国内保函专用格式，培养应有的专业审核能力，减少矛盾条款、混合表述，如无法避免此类表述，应统一理解和认定，以便树立良好的保函操作习惯，降低争议的发生。