境外機構跨境設立抵押登記時遇到最主要的難題就是主體資格問題，主要是境外機構是否需要在境內設立分支機構以及境外機構是否具備金融許可資質。

  該問題成為跨境抵押的主要障礙和難點源於國土資源部《不動產登記操作規範（試行）》（國土資規〔2016〕6號，2021年6月7日自然資函[2021]242號修改）。該《操作規範》第1.8條中規定，境外法人和組織，以及港澳臺的法人和組織在申請不動產登記時，需“提交其在境內設立分支機構或代表機構的批准檔和註冊證明。”

  雖然《操作規範》在效力級別上僅為部門規章，但現實情況下辦理不動產登記的工作人員基本均是嚴格遵照該《操作規範》開展工作。所以當某地不動產登記中心未曾辦理過跨境抵押時，其遇到該問題時的慣性思維很可能先在《操作規範》中尋找相關條件要求。由此，境外機構需在境內設立分支機構就成為了首要障礙。

  但國土資源部當時制定該限制條件時可能也欠缺具體考慮，在抵押登記主體和合同主體均為境外機構的情況下，其在境內是否設立分支機構或代表機構對設立抵押登記以及將來撤銷登記或抵押權實現而言均無任何意義。若需明確境外機構的登記狀態和性質，按照法律規定對境外機構直接辦理公證手續即可。

  事實上，為方便轄區內主體更便利地利用外部資金，不少不動產登記機構不再以前述《操作規範》增添限制條件。如廣州市不動產登記中心在其官方微信公眾號中就明確“香港、澳門、臺灣地區以及境外法人或者非法人組織申請辦理跨境抵押登記業務或者查詢不動產登記資料的，無需提交其在境內設立分支機構或代表機構的批准檔或註冊證明”。

  現實情況下，不少不動產登記中心要求設立抵押的境外機構必須提交其金融許可資質。據筆者瞭解，即便如經常辦理跨境抵押登記的廣州市不動產登記中心，仍要求境外機構必須為銀行主體，非銀行的金融機構或企業尚無法設立跨境抵押登記。

  但是，我國現行法律法規中並未有要求抵押權人必須具備金融許可資質，境外機構也不可能提供國內監管部門頒發的金融許可證。事實上，在跨境抵押中，被擔保的主債權常依據境外法律規定所發生，主債權不僅是借貸融資關係，也可能是分期買賣、供貨擔保等形式，要求境外機構必須提供金融許可資質亦是在法律之外人為製造障礙。

  歸根到底，不動產登記的本質是“依申請的記載行為”，登記的風險由當事人自行承擔，境外機構通常首先需提供融資以獲得抵押登記，但無論最終撤銷抵押登記還是實現抵押權，均仍需適用我國法律，若違反我國法律或公共利益，抵押權就無法實現，境外機構對此需予以充分考量並承擔風險。

  因此，不動產登記中心在沒有法律依據的情況下對境外機構的類別、主債權性質予以限制，更像是“只要不發生交易、風險就不會產生”落後粗暴的行政理念，但實際上有我國法律作為控制風險的兜底保障，而當事主體又作為風險的首要承擔者，現實情況下並不會有隨意濫設抵押的情形產生。

  《不動產登記操作規範（試行）》要求境外機構申請不動產登記需提交境內設立分支機構或代表機構的相關檔，反而卻沒有對境外機構本身的證明材料加以要求。

  但參考境外機構參與境內訴訟或進行外商投資的相關法律規定，境外機構需依法經當地公證機關的公證以對其主體資格進行證明。此外，上海市規劃和國土資源局於2016年制定的《上海市不動產登記技術規定》中在第2.10.5條規定了在外國和港澳臺地區登記註冊的法人或其他組織申請不動產登記的身份證明材料為有關的登記證明，同時第2.7.1條規定主體證明檔是外文的應當提供經公證的中文譯本。

  因此，在具體操作上，仍建議境外機構依據相關法律辦理公證手續。筆者根據現行法律及實務操作對不同地區的機構主體的公證手續簡要總結如下：

  境外機構的主體資格證明檔首先需進行中文翻譯，並由當地的公證人對主體資格證明原版檔和中文檔一併進行公證。需要注意的是，《關於取消外國公文書認證要求的公約》（簡稱《海牙認證公約》）已於2023年11月7日在中國生效，若境外機構所屬國家同為《海牙認證公約》的締約國，對主體資格檔經公證後不再需要中國駐當地使領館的認證，僅需向所在國主管機關申請簽發“附加證明書”（Apostille）。

  根據《海牙認證公約》第3條之規定，附加證明書僅證明“簽名的真實性、文書簽署人簽署時的身份，以及在需要時為確認文書上的印鑒屬實，”對境外機構主體的證明，就是指對公證人在主體資格檔公證時的簽名及身份進行證明。

  在公證及附加證明書手續完成後，境外機構可將原件直接寄送至中國使用。相關行政機關可以對附加證明書所載的核查網址上進行核驗。此外，對於公證人的公證檔內容，在國內應需要委託翻譯機構進行翻譯。

  臺灣地區的主體機構首先需經臺灣地區當地公證機構（包括地方法院公證處及法院所屬民間公證人事務所）進行公證。公證書副本經海基會審查後轉寄至內地有關省、自治區、直轄市的公證協會，公證書正本直接寄給大陸的相關人員，持有正本人員再前往大陸地區的公證協會，由公證協會對正副本進行核驗後出具核對證明。相關人員再持正副本及核對證明前往有關部門遞交檔。

  港澳地區則均是由司法部考核後委託部分當地律師作為委託公證人，委託公證人對於港澳地區具有法律意義的文書、事實或行為出具有關證書。除公證手續外，還設有司法部在港澳設立的法律服務公司對公證文書進行轉遞的制度，理論上港澳法律服務公司需將正本公證文書直接郵寄至內地相關公共部門，但現實情況下國內的相關部門可能不會直接接受轉遞，此時需要申請人事先與內地部門進行溝通，對接受轉遞的相關資訊予以落實。

   除境外機構主體資格的性質及證明手續之外，跨境設立抵押通常還需注意以下事項：

  在跨境抵押登記中，可能涉及“內保外貸”或“其他形式的跨境擔保”。由於債權人註冊在境外，此時屬於“內保外貸”僅有一種情形，即擔保人註冊地在境內，債務人註冊在境外。而“其他形式的跨境擔保”則包括“債務人和擔保人註冊地在國內”以及“擔保財產在境內，但擔保人在境外”的情形。

  根據《跨境擔保外匯管理規定》（匯發【2014】29號，簡稱“29號文”），內保外貸需至外匯管理局辦理登記，其他形式跨境擔保則無需辦理登記，即如果是外籍自然人將其在境內不動產抵押給境外機構，不需辦理外管登記。

  而內保外貸登記需要擔保人在擔保合同簽署後的15個工作日內，自行向本企業所在地或本自然人戶籍地的外管局進行內保外貸登記。由於抵押擔保人非專業人士，現實中由其自行完成內保外貸登記的難度較大，加之部分外管局要求提供抵押登記證明，因此勢必需在不動產登記中心先完成抵押登記再辦理內保外貸登記。所以，在與不動產登記中心的溝通中應說服工作人員無需事先辦妥內保外貸登記，根據29號文的規定，內保外貸登記不構成擔保合同的生效要件，顯然也非辦理抵押登記的前置條件。

  在跨境抵押中，被擔保的主債權幣種通常為外幣，而國內的抵押登記系統僅接受記載人民幣幣種。因此，有必要在抵押合同中對於擔保主債權幣種換算為人民幣，換算時可以將未來一定時間內的匯率浮動因素考慮在內，並與抵押人協商一致。如果條件具備，可與不動產登記中心溝通，在抵押登記簿上附注注明實現抵押權時，主債權可依據當時的匯率標準換算為外幣計量。

  對主債權合同、抵押合同辦理公證主要可以解決合同簽署真實性的證明問題。特別是部分地區的法人機構不存在“公章”概念，通常由公司授權董事或使用鋼印（common seal）等形式訂立合同。因此，在對境外主體機構辦理公證手續時，建議一併對合同辦理公證，以免不動產登記中心人員對合同訂立的形式提出異議。

  筆者認為，為境外機構對境內不動產設立抵押，在不存在法律原則上障礙的情況下，為盡可能順利辦妥抵押登記，應當做到“心中有數、溝通有方”。

  所謂心中有數，是指申請人應對整個辦理流程、操作細節、難點與風險都有所事先把握，包括主債權的性質內容、外管登記的要求等等。所謂溝通有方，即抓大放小，重點解決境外主體資格的根本性問題，而不需主動詢問是否需要辦理外管登記、是否需要對經辦人辦理授權委託公證等等，因為有時你詢問的對象也不知道答案，但其作為經辦人員出於謹慎立場，肯定會要求申請人辦妥相關手續，徒增辦理的障礙和成本。

  在溝通過程中，筆者更建議可以把在其他地區成功辦理的跨境抵押登記的經驗及其全部操作細節流程，以書面形式表述後呈現給不動產登記中心，一方面承諾將嚴格按照該流程辦理抵押登記申請，另一方面在前期溝通中固定相關操作細節，避免不動產登記中心在辦理過程中提出其他要求，導致相關手續反復回轉，增加辦理的難度。

END