自全面建成小康社會、實現第一個百年奮鬥目標之後，我國已轉向高質量發展階段。十九大報告提出推動形成全面開放新格局，以“一帶一路”建設為重點，推動形成陸海內外聯動、東西雙向互濟的開放格局，抓住全球大變局的發展機遇，進一步提升國際競爭力。

在基礎設施建設領域，隨著我國經濟的高質量發展和“走出去”戰略的進一步深化，中國企業國際化經營能力得到了顯著提升。越來越多的中國企業走出國門，著眼於國際市場需求，投身以境外承包工程為代表的海外基礎設施建設。據商務部統計，2023年1-4月，我國對外承包工程業務完成營業額2879.9億元人民幣，同比增長10.6%，新簽合同額4064.7億元人民幣，同比增長2%。 

然而與高速發展相伴而來的，也有當事人之間日漸增多的法律糾紛。由於中國企業對外承包的工程項目基本位於中國境外，而中國境內的工程實踐與境外存在顯著差異，在此基礎上形成的法律規定和原則也不盡相同。因此，在中國法院審理涉外建工糾紛的過程中，在理涉當事人之間的爭議焦點問題之前，首先需要面臨對實體問題準據法的認定。

一、關於涉外建工糾紛法律適用問題的規定沿革 

涉外商事合同的當事人可以在訂立合同時或者訂立合同後，通過協商一致的形式，以明示的方式選擇合同產生爭議時所適用的法律。因合同產生的爭議通常包括合同是否成立、何時成立、合同效力、合同內容的解釋、履行、違約責任，以及合同的解除、變更、中止、轉讓、終止等糾紛。 

但很多時候，當事人在訂立的合同中沒有約定準據法，或者在訴訟仲裁過程中也無法就準據法達成一致，此時則需要以沖突規範的形式指明不同性質的涉外民事法律關系應適用何種法律確定當事人的權利義務。 

我國對涉外建工糾紛法律適用問題的規範經歷了近20年的發展變化。最高人民法院在2005年12月26日印發《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》，在第五部分“關於涉外商事合同法律適用”一節第56條規定：“人民法院根據最密切聯系原則確定合同應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系國家的法律作為合同的準據法。在通常情況下，下列合同的最密切聯系地的法律是：……（11）建設工程合同，適用建設工程所在地法。……”明確將建設工程所在地法律認定為與建設工程合同糾紛有最密切聯系的法律。 

2007年7月23日，最高人民法院頒布《最高人民法院關於審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若幹問題的規定》，在第五條規定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律作為合同的準據法。……（十）建設工程合同，適用建設工程所在地法。……”正式以司法解釋的形式對涉外建設工程合同的適用法律進行了明確規定，即應當適用建設工程所在地法。 

2011年4月1日，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱“《涉外民事關系法律適用法》”）正式出臺並一直適用至今，該法沒有再單獨針對涉外建工糾紛的法律適用問題進行明確，但仍然沿用了“最密切聯系原則”的標準。第六章債權部分第四十一條規定：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”該條以具有一定彈性和兜底性的最密切聯系原則作為在當事人沒有選擇合同適用法律的情況下，準據法的確定標準。 

二、中國法院對涉外建工糾紛準據法的認定 

通過前文呈現的演變過程可知，對於涉外建工糾紛準據法的認定，應首先判斷當事人是否對準據法進行了協議選擇，在沒有選擇或者無法協議一致的情況下，應適用最密切聯系原則進行判斷。然而一方面，當事人選擇準據法存在多種情形，在沒有明確約定的情況下，如何判斷當事人是否就準據法達成了一致？另一方面，我國法律也沒有進一步明確如何判斷所謂“最密切”，導致針對該原則尚未形成較為統一的裁判尺度，法院在裁判過程中也具有較大的自由裁量權。

通過對涉外建工糾紛裁判案例的檢索，中國法院在審理案涉工程位於中國境外的建工糾紛時，認定準據法主要存在以下幾種情形： 

（一）當事人在所訂立的合同中明確約定準據法。

當事人以意思自治原則訂立的合同，在其約定有效的情況下，自然應當尊重當事人就爭議解決方式、法律適用問題等達成的合意。因建工糾紛案件具有涉外因素的連接點通常在於案涉工程所在地位於中國境外，當事人在訂立合同時也通常會對案涉施工合同所應當適用的法律進行專款約定，我國法律充分尊重當事人對準據法進行選擇的權利（見《涉外民事關系法律適用法》第三條）。因此，在這種情況下，法院會認定以當事人一致選擇的準據法進行案件實體審理。（詳見（2017）川民終368號案、（2018）桂民終206號案）。

有些情況下，當事人沒有單獨在合同中設置法律適用條款，而是在合同其他條款的表述中隱含對履行合同應當適用的法律的約定。例如在（2015）蘇民終字第00384號江河創建集團股份有限公司與中國建設銀行股份有限公司徐州城中支行、鑫宏達集團有限公司建設工程施工合同糾紛案中，江蘇省高院認為，在當事人簽訂的分包合同引言部分明確載明：“根據《中華人民共和國合同法》和《建築安裝工程承包合同條例》，經雙方友好協商，沙特分公司將KAECSTATION的幕墻鋼結構工程施工分包給鑫宏達公司……，雙方就有關事項達成以下協議”，可以據此認定當事人就合同適用中國法已經達成一致意見（雖然該判決被（2017）最高法民再216號撤銷，但最高院並沒有對準據法問題給出相反認定）。（（2020）蘇06民終4022號案也是相同情況）。

（二）當事人在訂立合同時沒有約定準據法，但在庭審過程中達成一致。

這種情形主要是當事人在簽訂合同時並沒有專門設置條款約定因合同產生的糾紛應當適用哪國法律，通過合同條款的解讀也無法判斷當事人對法律適用問題有暗含的一致意思表示。在這種情況下，法院通常會詢問當事人對法律適用的意見，如果當事人能夠在庭審過程中達成一致的，法院也會以雙方共同選擇的準據法進行實體審理。（詳見（2021）最高法民再68號案、（2011）南市民三初字第34號案）

（三）當事人就準據法無法達成一致，法院以最密切聯系原則認定。

如果當事人在訂立的合同中、庭審進程中均無法就法律適用問題達成一致，法院通常會以最密切聯系原則認定涉外建工糾紛實體問題的準據法。判斷的因素通常包括當事人住所地、國籍、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等。例如在（2020）蘇12民初211號案中，案涉工程的標的物即建設工程位於安哥拉共和國，法院認為該案中合同的各方當事人均為中國法人，因此中國法律與涉案合同有最密切聯系。在（2021）粵01民終11147號案中，案涉工程位於烏幹達，法院以案涉合同協議書在我國境內簽訂，與我國有最密切聯系為由，確認中國法為準據法。在（2019）京04民初941號案中，案涉工程位於印度，法院認為涉案協議內容是四方當事人共同承攬位於印度共和國的IISCO鋼鐵廠項目，協議履行事項主要在印度共和國進行，因此認定與該案存在最密切聯系的法律為印度法律。

由此可見，法院在適用最密切聯系原則認定涉外建工案件準據法的過程中確實存在較大的自由裁量權，導致該原則的適用如何被具體化和規範化仍然是現階段司法實踐中的難點。有的判決在並沒有充分推理和論證為何最密切聯系法律為中國法律的情況下直接認定應當適用中國法，這種情況可能也與前幾年我國法院在查明外國法方面缺乏指引有一定關聯。

（四）法院依據當事人一致選擇外國法或認定適用外國法後，因當事人無法提供外國法，認定適用中國法審理。

實踐中還有一種情形，是當事人在涉外建工糾紛中一致選擇適用外國法律，或者在當事人無法達成一致時，法院以最密切聯系原則認定適用外國法後，因當事人無法提供外國法，法院最終認定仍應適用中國法進行審理。例如在（2015）雲高民三終字第90號、（2015）怒中民三終字第3號案中，案涉工程位於緬甸國，當事人認為涉案標的物位於緬甸國，因此緬甸國的相關法律為最密切法律。但法院在判決中指出，因當事人沒有提交緬甸國的相關法律，法院認定為不能查明外國法律，因而依據《涉外民事關系法律適用法》第十條第一款的規定，認定適用中國法律。 

三、對中國企業應對涉外建工案件法律適用問題的建議 

鑒於中國境內的工程實踐和法律規定與境外存在較大差異，例如在中國境內，轉包和違法分包會導致涉案施工合同無效，而在某些國家和地區，轉包和分包並不會違反當地的法律規定。因此在某些爭議焦點問題的審理上，有可能出現適用中國法律對企業更為不利的情形。本文將從以下三點對中國企業應對涉外建工案件法律適用問題提出建議。

1. 針對涉案工程在中國境外的情形，如果能夠確定適用中國法律對己方更有利，可以在訂立合同初期就約定法律適用條款，與相對方就準據法問題達成一致意見，可以很大程度上避免如果相關合同涉訴之後各方在準據法問題上的扯皮。 

2. 如果在訂立合同時無法做出判斷，後期與相對方產生糾紛的，可以在產生糾紛之後對建設工程所在地的法律相較於中國法律是否更有利於保護己方利益進行研判，可通過聘請當地有經驗和資質的律師提供法律意見書的形式，如果適用外國法律確實更有利的，盡快向法院提交外國法查明的申請，並試圖多建立境外的連接點來爭取說服法院將境外法律作為最密切法律。

3. 有些法院在實踐中可能出於避免麻煩、提高裁判效率的考慮，在即便有充分依據將外國法認定為準據法的情況下，也依舊決定以中國法進行審理。

值得一提的是，最高人民法院在2021年實施的《關於適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若幹問題的解釋（一）》中明確，查明外國法的途徑包括由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供，在2022年發布的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》第21條進一步明確了查明域外法的途徑：“人民法院審理案件應當適用域外法律時，可以通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由中外法律專家提供；（3）由法律查明服務機構提供；（4）由最高人民法院國際商事專家委員提供；（5）由與我國訂立司法協助協定的締約相對方的中央機關提供；（6）由我國駐該國使領館提供；（7）由該國駐我國使領館提供；（8）其他合理途徑。”該紀要一並要求法院應當充分聽取當事人對查明域外法的意見，且不得僅以當事人對域外法內容存在爭議為由認定不能查明域外法。 

可見我國對域外法查明和以域外法審理案件的態度呈現更加明朗的趨勢，積極並準確查明和適用外國法也是最高院在《關於人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若幹意見》中提出的明確要求，可以通過上述規定嘗試打消法院對不願觸及外國法的顧慮，並在法院決定適用外國法後，在其限定的期限或合理期限內盡快通過上述途徑提交外國法。