2022年6月10日，由英國最高法院原大法官Jonathan Mance勛爵（首席仲裁員）、Kemal Bokhary（中國投資者指定）和Kaj Hober（芬蘭指定）組成的仲裁庭就Wang Jiazhu v. Finland一案作出管轄權決定，駁回了芬蘭政府根據中芬投資協定第9條第3款岔路口條款提出的管轄權異議。本案是中國投資者首次對芬蘭提起投資仲裁，並初步取得管轄權階段的勝利。本案管轄權決定近日才公開，本期文章根據該決定內容進行梳理。

       王先生是中華人民共和國國民，現在或曾經是芬蘭公司Nor Ltd的股東和董事,該公司擁有並經營位於芬蘭庫沃拉的北歐中國中心。芬蘭庫沃拉市政府鼓勵王先生並授權其在芬蘭庫沃拉建立該中心;王先生計劃將庫沃拉(位於西伯利亞大鐵路終點站或附近)打造成批發分銷和物流中心，促進歐洲、中國和俄羅斯之間的貿易;為此投資了500萬至600萬歐元。為了容納該中心，2006年6月1日王先生以250萬歐元的價格收購了舊的乳品廠，面積約為12.8萬平方米，計劃分三個階段建設和裝修。王先生花了大約118萬歐元用於初期建設和裝修工程。該中心於2007年10月20日正式啟用，由王先生負責日常管理。2009年9月第二期工程大約70%完工，耗資約150萬歐元。王先生主張，中國國家開發銀行已經提供了4000萬歐元的貸款用以完成第三期工程，預計該中心的業務將在完成後並隨著鐵路連接的改善而增長和擴大。

       芬蘭邊防部門懷疑該中心存在移民犯罪行為，並於2009年5月13日啟動了刑事調查。2009年6月9日，稅務機關也啟動了稅務欺詐犯罪調查，並於2009年10月22日向刑事調查機構提出報告。該報告是根據《芬蘭稅收征管法》第18條規定作出的:芬蘭稅務局有權向刑事調查機構報告，以調查與稅款和付款有關的稅務犯罪或其他與稅務有關的犯罪。

       2009年11月11日，芬蘭邊防部門對北歐中國中心進行了大規模突擊檢查。王先生和北歐中國中心的其他中國人被拘留。王先生被告知被拘留的三個原因:嚴重的非法移民安排、嚴重的稅務欺詐和嚴重的偽造。此後，王先生四次被拒絕保釋(2009年11月13日和27日、12月11日和2010年1月15日)。在每起案件中，檢察機關都拒絕保釋，地區法院均決定拒絕保釋，理由是調查正在進行和證人可能潛逃，並下令限製王先生與監獄外的人聯系（除了律師和中國大使館）。王先生被拘留到2010年2月1日。在拘留期間還被單獨監禁了一段時間。突擊檢查中從該中心查獲的計算機、移動電話和文件在大約10至12個月期間內沒有歸還。非法移民刑事調查於2010年2月1日停止。稅務調查則是在2011年3月31日停止。但租戶在突擊檢查後離開了中心，該中心的業務被破壞，隨後停止了所有業務，中心房舍被公開拍賣和/或實際征用。

      王先生認為，芬蘭有關部門突襲、拘留的時間、性質或條件造成了北歐中國中心被毀或損失，並在芬蘭法院提起訴訟，要求芬蘭政府賠償4,428,762.22歐元及利息和費用，理由是其因刑事調查遭受經濟損失。王先生主張，芬蘭政府沒有理由啟動上述調查或在調查中采取強製措施，稅務機關也沒有理由提出報告，對他本人或中心的事務進行調查，所有這些步驟都是不合理的，而且不符合其對庫沃拉和芬蘭作為法治國家和地區的信任，造成業務的破壞和巨額損失。因此，根據芬蘭《侵權責任法》第3章第2節要求損害賠償。《侵權責任法》第3章第2節規定："(1)公共機構應對因行使公共權力時的錯誤或過失而造成的傷害或損害承擔替代責任。同樣的責任也應適用於根據法律、法令或法律授權執行公共任務的其他機構。（2)但是，只有在考慮到活動或任務的性質和目的，其執行情況沒有達到為其規定的合理要求時，才會產生第(1)款中提到的公共機構的責任。“(1) A public corporation shall be vicariously liable in damages for injury or damage caused through an error or negligence in the exercise of public authority. The same liabil ity shall apply also to other corporations that perform a public task on the basis of an Act, a Decree or an authorisation given in an Act.(2) However, the liability of the corporation referred to in paragraph (1) arises only if the performance of the activity or task, in view of its nature and purpose, has not met the reasonable requirements set for it.”

       赫爾辛基區法院經審理作出書面判決，認為王先生的索賠要求不成立。王先生向赫爾辛基上訴法院提出上訴，上訴法院作出二審判決，駁回上訴。芬蘭最高法院拒絕批準王先生對赫爾辛基上訴法院的判決提出上訴，赫爾辛基上訴法院判決最終生效。

       王先生於2021年1月22日提出仲裁請求，啟動仲裁。王先生在仲裁申請書對爭議的核心內容總結如下:

"（a)2009年11月11日，芬蘭邊防部門對芬蘭庫沃拉市的中心進行了不必要的、不相稱的襲擊，沒有對申請人涉嫌犯罪進行任何適當或可信的初步調查和/或證據評估;(b) 在芬蘭庫沃拉對中國人的歧視性待遇;(c)隨後在沒有任何合理依據的情況下，將申請人非法和不公正地拘留了3個月之久; (d)芬蘭法院任意和不合理地拒絕允許申請人在拘留期間與第三方聯系，包括他的近親屬和商業夥伴;以及(e)實際征用申請人的財產而不給予補償。"王先生引用中國與芬蘭協定的三個條款來支持其主張:第2條持續保護和安全以及防止不合理和歧視性的措施;第4條規定了防止征收的保護;以及第3條公平和公正的待遇。王先生關於公正和公平待遇的要求包括了關於拒絕司法（denial of justice）的請求。

       中芬投資協定第九條“投資者與締約另一方爭議解決”規定如下：

一、締約一方與締約另一方投資者之間因投資產生的任何爭議，應盡可能由有關雙方當事人友好解決。

二、如爭議自書面提起之日三個月內未能解決，經投資者選擇，該爭議可提交：

（一）作出投資所在地締約一方有管轄權的法院；

（二）依據1965年3月18日在華盛頓簽署的《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》設立的“解決投資爭端國際中心”仲裁；或

（三）根據聯合國國際貿易法委員會仲裁規則設立的專設仲裁庭，除非爭議當事雙方另有其他一致同意。

三、已將爭議提交本條第二款（一）所述國內法院的投資者仍可訴諸本條第二款（二）和第二款（三）提及的任一仲裁庭仲裁，條件是該投資者在提交的爭議判決作出前已經從國內法院撤回案件。在這種情況下，作為爭議一方的締約方應同意將其與締約另一方投資者之間的爭議根據本條款提交國際仲裁。

四、第二款（三）提及的仲裁庭應由三名仲裁員組成。仲裁庭應以多數票作出裁決。

五、仲裁庭應依照本協定的規定，爭議締約一方的法律(包括其沖突法規則)和可適用於締約雙方的國際法規則作出裁決。

六、裁決是終局的，對爭議雙方具有拘束力，且應當根據國內法執行。

       芬蘭抗辯稱：第9條第3款是一個岔路口條款，根據該條款，投資者有權並可以選擇就某一爭端采取何種爭端解決方式，這一選擇可能排除投資者以後采取其他爭端解決方式。因為王先生此前已將提交給仲裁庭的爭端提交給芬蘭的主管法院解決，並且在就該事項作出判決之前沒有從芬蘭法院撤回其案件，根據岔路口條款的適用，仲裁庭缺乏管轄權。

       王先生主張：其向芬蘭法院提起的爭端在性質上與現在提交仲裁庭的爭端不同，因此不適用岔路口條款規定。岔路口條款規定在任何情況下都不適用於關於對赫爾辛基地區法院和芬蘭上訴法院駁回其芬蘭索賠的拒絕司法請求。該索賠請求的法律基礎不同，事實基礎也不同。

       仲裁庭認為，拒絕司法請求的性質意味著其不能被傳統的岔路口條款所涵蓋。只有在申請人首先求助於當地法院和/或行政機關而被拒絕司法的情況下，才會出現拒絕司法的現象。假設王先生向赫爾辛基地區法院和芬蘭上訴法院提出索賠要求，就適用了岔路口的規定，那麽關於這些法院在岔路口選擇之後如何處理他的索賠的投訴，就不屬於該選擇或規定所涵蓋的事項，也不是王先生可以在這些法院尋求救濟或求助的事項。此外，在本案中，沒有人認為王先生可以或應該在國內法院進一步處理問題。事實上，他被芬蘭最高法庭拒絕批準上訴。中芬協定第9條第3款是一個傳統岔路口條款，不涵蓋王先生的拒絕司法請求。對王先生拒絕司法請求的任何裁決都會涉及到基本問題，包括芬蘭法律的性質和影響。王先生拒絕司法請求所依據的事實情況也與王先生在本次仲裁中其他請求所依據的事實情況交織在一起。如果仲裁庭在這個階段，就決定適用岔路口條款，顯然會有不一致的風險。如果仲裁庭在審理本案時認為芬蘭法律提供了與中芬協定相當的保護，但在考慮拒絕司法請求時卻認為芬蘭法院無法提供或實際上沒有提供與協定保護相同的保護，則是"非常不可取的"。因此，仲裁庭認為，不應在現階段進一步討論岔路口條款對非拒絕司法請求的適用性，如果即使出現這個問題，則應將其推遲到與拒絕司法請求同時進行審議。

       國際投資仲裁中的岔路口條款（Fork in the Road Clause）指外國投資者有權在東道國國內司法救濟和國際投資仲裁之間進行選擇，但一旦選定了其中一種，則不得再使用另一種。在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭傾向於從嚴解釋該條款，只有當投資者在東道國國內提起的訴訟請求與其在國際投資仲裁庭提起的仲裁申請為同一個請求時，投資者在東道國的訴訟行為才會被認定為觸發了岔路口條款。例如在Victor Pey Casado v. Chile, ICSID Case No. ARB/98/2一案中，仲裁庭提出了“三重身份檢驗標準（Triple Identity Test）”，即向國內法院和仲裁庭提出的申請必須同時具備（1）相同的標的、（2）相同的訴因以及（3）相同的當事方。從嚴解釋岔路口條款可能使此條款形同虛設。但從寬解釋該條款，將使投資者面臨兩難:一旦和東道國發生爭端，無論該爭端在開始時多麽微小，都不能在當地首先提起國內訴訟，否則可能因為在東道國的任何訴訟行為被認定為觸發了岔路口條款，從而喪失向國際投資仲裁尋求救濟的機會。

       拒絕司法（denial of justice）是指國內法院因國家司法系統運作不良而造成的任何嚴重司法不公。從廣義上講，拒絕司法可能產生於司法機構的行為以及影響司法的行政和立法機構的行為。關於這一問題，可參見國際仲裁專家Jan Paulsson, Denial of Justice in International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2005。

       本案涉及的法律問題是中國投資者提出的仲裁請求中包含了關於芬蘭拒絕司法的索賠請求。這一請求的法律依據和事實依據與其他請求不同，也和之前向芬蘭法院所提出的請求不同，因此仲裁庭認為岔路口條款不能適用於關於拒絕司法的請求。即使存在管轄權問題，也應在實體審理階段一並予以處理。從這個角度上說，中國申請人雖在管轄權階段小勝，卻不可大意，仍需積極應對準備。