來源：錦天城律師事務所

作者：趙韓華 高媛 羅華 趙紫陌

2023年1月10日，國家發展和改革委員會（下稱“發改委”）在其官方網站上公佈了《企業中長期外債審核登記管理辦法》（下稱“56號文”）以及相應的答記者問。根據56號文，該文將自2023年2月10日起施行。

發改委在答記者問中指出：企業借用外債特別是中長期外債（即1年期以上的債務工具）是中國有效利用外資、擴大雙向開放的重要內容。完善外債管理和服務是中國健全宏觀經濟治理體系、建設更高水準開放型經濟新體制的必要抓手。因此，為適應新形勢新要求，進一步優化和規範外債管理，支持企業境外融資健康有序開展，發改委制定了56號文。

相較於發改委於2015年發佈的《關於推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資〔2015〕2044號）（下稱“2044號文”） ，以及發改委在其官網上^[1] 發佈的“企業發行外債備案登記辦事指南”之“常見問題解答”部分的內容（下稱“外債備案登記問答”）及其他相關通知，56號文有一些重大變化值得各方關注。

整體來看，相較於2044號文，56號文在完善企業舉借中長期外債審核登記手續、辦理流程的基礎上，進一步加強了對企業舉借中長期外債的監管措施。主要體現為：

1. 審核形式升級

企業舉借中長期外債的審核形式由備案登記制升級為審核登記制。

2. 審核時限拉長

發改委受理外債登記申請後的審核時限從7個工作日延長至3個月，並且企業根據發改委發送的補齊補正通知對申請資料進行補齊補正的時間不計算在3個月的審限內。

3. 新增企業及其控股股東、實際控制人無相關刑事犯罪的要求

作為企業發行中長期外債的基本條件之一，企業及其控股股東、實際控制人最近三年不存在貪污、賄賂、侵佔財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大違法違規行為被依法立案調查的情形。

4. 明確境外間接舉債的適用情形

相較於發改委在外債備案登記問答中提到的紅籌架構的表述（根據主要資產、主營業務等有關情況判斷），56號文對境外間接舉債給出了明確的定義，即：對於主要經營活動在境內的企業，以註冊在境外的企業的名義，基於境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益，在境外發行債券或借用商業貸款等。

5. 調整外債資金用途限制條件

56號文刪除了“不得用於彌補虧損和非生產性支出”的資金用途限制；新增了“不新增地方政府隱性債務”、不威脅、不損害中國的“資訊數據等安全”及不得用於“投機、炒作”的要求；調整了轉借限制，即：除銀行類金融企業外，不得轉借他人，在外債審核登記申請材料中已載明相關情況並獲得批准的除外。

6. 完善了處罰機制並明確責任主體

56號文完善了對於違反本辦法規定借用外債的，可以適用約談、公開警告、限期改正、撤銷已獲得的《審核登記證明》等處罰措施。同時明確處罰措施適用的對象為相關企業及其主要責任人。

1. 境外間接舉債

56號文新增的“境外間接舉債”條款，我們從其適用範圍及適用條件兩方面做以下解讀：

從適用範圍上看，“境外間接舉債”適用於“主要經營活動在境內”的境外企業舉借中長期外債。“主要經營活動在境內”的表述與國務院辦公廳轉發《證監會關於開展創新企業境內發行股票或存托憑證試點若干意見》的通知（國辦發〔2018〕21號）中對“紅籌企業”的定義描述基本一致（本意見所稱紅籌企業，是指註冊地在境外、主要經營活動在境內的企業），故我們認為，56號文通過部門規章的方式將外債備案登記問答中的紅籌架構模式納入到了監管範圍。又根據該定義，對於非紅籌類且可能被認定為“主要經營活動在境內”的企業，亦應根據56號文辦理外債審核登記，但對於“主要經營活動在境內”這一條件並未給出判斷標準。從適用條件上看，境外企業舉借外債需“基於境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益”。此處“基於”可能會在後續實踐產生不同的解讀：如“基於”僅限於提供相關資產的擔保，還是也包括境內企業提供維好協議、安慰函等增信方式，亦或者也包括境外企業基於境內資產收益作為還款來源等情形？該適用範圍和適用條件均有待於後續實踐的觀察和發改委的進一步說明。

2. 資金用途限制

56號文增加“不新增地方政府隱性債務”的要求，是僅指融資企業不能要求或接受地方政府及其所屬部門為其融資行為提供擔保或承擔賠償責任，亦或有不同或者進一步的要求？這有待於發改委的進一步明確。新增“不得用於投機、炒作”及不得威脅“資訊數據安全”，發改委審核標準如何判斷和把握？也有待於後續實踐的觀察。

3. 企業及控股股東、實際控制人刑事犯罪

56號文新增企業及控股股東、實際控制人刑事犯罪條款，值得注意的是，最近三年“不存在貪污、賄賂、侵佔財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪”與“因涉嫌犯罪或重大違法違規行為被依法立案調查的情形”為並列關係，即因涉嫌任何犯罪（不限於前述列舉的罪名）或重大違法違規行為被立案調查，均不符合企業借用外債的條件。在實踐中，可能存在對於涉嫌犯罪或重大違法違規行為被立案調查的情形無法通過公示資訊核查，僅能依賴於企業及控股股東、實際控制人承諾的情況。由於新規下仲介機構的核查義務增加，仲介機構僅依賴於當事人承諾給出的意見是否可以事後免責，以及發改委屆時是否會提出其他證明檔要求，有待於後續實踐的觀察和發改委的進一步說明。

4. 仲介機構責任

56號文加大了仲介機構的核查義務並明確對違反義務的處罰措施。其中特別明確仲介機構及有關責任人“明知或應知企業違反本辦法相關規定借用外債而為其提供相關仲介服務的”及“出具的書面核查報告和意見及相關披露資訊存在隱瞞、虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏的”，發改委予以通報，並商請有關部門依法依規處罰。該規定將導致仲介機構在為企業提供中長期外債登記相關服務時擴大盡職調查的範圍。

5.  溯及力

需要注意的是，根據《中華人民共和國立法法》第九十三條規定，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。如果發改委對於56號文的溯及力不再另行特別規定的話，56號文對於2023年2月10日之前已經備案的企業中長期外債交易應不再升級為審核登記制，但後續的報送義務是否應按56號文執行？還是仍按2044號文及其配套外債登記備案問答執行報送義務？在2023年2月10日前已經簽署相關融資檔但暫未提交備案申請或已提交備案申請但暫未完成備案的是否應按56號文執行？該等過渡期安排有待於發改委的進一步明確。

6. 原官網外債登記備案問答是否仍適用

在56號文發佈之前，企業和仲介機構均按2044號文及外債備案登記問答操作中長期外債事宜。56號文廢止了2044號文，但發改委並未提及外債備案登記問答是否在2044號文廢止後仍舊適用的問題。根據《國家發展改革委有關負責同志就<企業中長期外債審核登記管理辦法>答記者問》，發改委將通過政務服務平臺發佈與《管理辦法》相配套的《辦事指南》和常見問題解答，那麼在此之前，對於56號文中未有涉及但外債備案登記問答中提到的問題，是否仍按外債備案登記問答執行呢？這也有待於發改委的進一步明確。

附主要變化詳細對比表：

[1]企業發行外債備案登記辦事指南.

https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123