国际银团贷款协议条款简议系列二：“除外条款”
2022-02-16 08:00:00
国际银团贷款协议条款简议系列二：“除外条款” 根据境内授信管理实践，如借款人存在类似大股东、实际控制人等关联方，则可能出现关联方占用借款人资金，导致借款人不能正常经营或无力还款，进而损害债权人利益，
根据境内授信管理实践，如借款人存在类似大股东、实际控制人等关联方，则可能出现关联方占用借款人资金，导致借款人不能正常经营或无力还款，进而损害债权人利益，现实中相关案例已数见不鲜。为防范上述风险，同时也是根据信贷管理的基本原则，授信审批中往往会通过限定债务人财务资源的流入和流出来确保借款人在债务存续期间内拥有可预见的确定的财务资源，以满足其到期应付的债务。因此，一笔业务的授信审批条件中可能相应会列出类似“不得对外提供任何形式的担保”、“不得向股东提供任何资金支持”、“不得新增任何其他的财务负债”等限制性要求。相应的，对于该类条件在合同文本中的落实，境内常见的操作实践是在合同补充条款中将授信审批条件原文直接添加。但在境外授信业务实践中，鉴于国际银团贷款协议一般基于行业协会（如LMA/APLMA：贷款市场协会/亚太贷款市场协会）拟定的通用模板起草，类似上述相对绝对的限制性要求在落实中往往会碰到一些“除外条款”，从而使业务操作面临一些两难状况。故为促进业务理解，以下就国际银团贷款协议中的部分相关条款做简单介绍和分析。一、正常或一般性交易（in the ordinary course ofbusiness/trading）1.不抵押承诺（Negative pledge）。该条款要求债务人不得在其任何资产上设置任何担保，包括一些“准担保”事项，如售后回租回购、有追索权出售应收账款、任何保留所有权的交易安排、账户受限的相关安排、以及其他具有类似作用的优先安排。但一些“一般性交易”中产生的担保或“准担保”通常会被作为除外条款，从而不受上述约定限制。如：（1）一般银行交易过程中为抵销借方和贷方结余所订立的净额结算或抵销安排；（2）为对冲一般贸易过程中的风险或以非投机目的对冲一般业务过程中的利率或汇率风险；（3）基于法律及在一般贸易过程中产生的任何留置权；（4）在一般贸易过程中因供应商向债务人供应商品而相应设立的所有权保留、分期付款、有条件销售等安排，且此类安排是基于供应商标准或通常的条款，而非是因债务人违约而设立。上述除外事项中，第（1）项只要债务人在银行开立账户即可涉及；对于第（2）项，如果是通过衍生品对冲相关业务风险，则必然涉及提交担保品及净额结算安排；关于第（3）项，包括我国《民法典》在内的大多数法律体系均认可民事交易中的留置权，且留置的法律效力具有相对的优先性；关于第（4）项，一般贸易合同中对于所有权转移时点、付款方式和期限等交易条件也都是常见的可根据交易性质及买卖双方的议价能力进行调整的条款。该条款要求债务人不得出售、租赁、转让或其他方式处置其任何资产。但对于一般贸易过程中的处置，以及换取在种类、价值和质量上相似或更优越的资产等则属于除外事项。其中，贸易过程中的商品处置显然属于交易的必然结果，而对于允许换取同等或更优的资产也为相关方的经营活动保留了合理的灵活性。3.贷款及保证（Loansand guarantees）。该条款要求债务人不得向任何人或为任何人的利益提供或容许存在任何贷款、授予任何信贷或给予任何保证或赔偿保证，或自愿就任何人的任何债务承担任何责任。但对于在一般业务过程中产生的上述贷款或保证则属于除外事项。一些银团协议中可能还会将该“一般业务过程中产生的贷款或保证”进一步明确为“按正常商业条款并在其正常贸易过程中向其客户提供的任何贸易信贷”、“在正常贸易过程中对流通票据的背书转让”、“对履行日常贸易过程中订立的任何合同提供保证的履约保证金、见索即付保函、备用信用证或类似工具”等。上述除外事项同样也具有相应的商业合理性。如除特定市场条件下供需明显不平衡的情况，一般贸易过程中都会存在一定的销售账期，相应会在报表上体现为应收账款，即卖方对买方提供了一定的贸易信贷额度，买方则相当于从卖方获得了相应的资金支持。其次，如交易采用商业承兑汇票进行结算，则不仅因票据的付款期限而涉及到提供了贸易信贷，还因为票据背书流通转让而产生后手对已背书的前手相应的追索权，从而客观上提供了相应的担保。此外，为担保交易顺利进行，保证金、贸易项下的非融资性担保（如履约保函、备用信用证等）也都是常见的交易工具。比较上述提及的3类限制性条款所对应的“除外条款”，其共性均为排除债务人在正常经营过程中根据其业务性质可能必然会触发的限制。但如文首所述，如债务人存在关联方，该关联方可以高买低卖等方式通过上述“除外条款”允许的贸易途径侵占债务人的财务资源。就该类风险，一方面上述条款已明确相关交易须为一般性的正常交易（in the ordinary course of business/trading），部分条款进一步明确相关交易为按“正常商业条款”进行。另一方面，对于关联交易，银团贷款协议可另外增加限制性条款，如：一是约定相关交易的账期不得超过60天等较短的期限；二是相关交易金额不得超过一定的限额或比例；三是增加整体性约束公平交易（Arm's length）条款，明确债务人与任何主体进行任何交易都必须是在正常贸易过程中按照公平原则订立且体现完全市场价值（in the ordinary course of trading on arm's length terms and for fullmarket value），由此从合同条款上确保关联交易的公允性。除上述“一般性交易”的除外条款外，国际银团贷款协议中还有一类看似较为简单的除外条款，即某些条款可将一定金额以下的交易排除外违约或限制条款之外，或者在一定时限内不作为违约或限制。一些常见的此类条款包括：1.不抵押承诺（Negative pledge）条款项下的除外项之一约定，对于贷款协议签署后债务人购入的资产（或新加入债务人集团的成员所有的资产）上附带的担保，如果此类担保与收购无关，且在资产购买后约定期间内（一般为数个月）取消或解除，则将不构成违反银团贷款协议约定的不抵押承诺。2.不抵押承诺（Negative pledge）、处置（Disposals）、收购（Acquisitions）、财务负债（Financial Indebtedness）等条款下一般在条款最后可能会增加一项兜底约定，规定债务人发生不超过特定金额的担保、资产处置、收购、财务负债等将不构成对上述相关承诺的违反。3.因行政或技术错误，以及因干扰事件（即无法由合同各方控制的导致支付或通讯中断的事件）导致未能按期付款，且相关支付在到期后约定期限内（一般约定为3个工作日）完成将不构成违约事件。4.债务人违反融资文件（Finance Documents，一般至少包括银团贷款协议及相关的担保协议等）项下任何规定，且相关违约能够弥补并在代理行通知或借款人发现后约定期限内（一般为15个工作日左右，根据业务实际也可能更长或更短）弥补的，将不构成违约事件。5.交叉违约（Cross default）条款下最后一项可能约定如果触发交叉违约的财务负债金额少于约定数额，则将不够成违约事件。其中，对于交叉违约的最低触发金额，可增加约定，要求如需不构成违约，该低于触发金额的违约也需要在约定期间内补救。6.任何债务人集团成员被采取破产程序（Insolvency proceedings）或执行其资产的债权人程序（Creditors'process），且相关相关程序在约定期间内被解除或驳回则将不够成违约事件。其中对于债权人程序，一般还会约定相关执行的资产金额也需要达到一定的金额标准。上述特定金额除外的约定主要为使特定金额以下的相关交易无需受银团贷款协议的约束，从而减轻相关方遵守协议约定的负担；而同意给与相关期限豁免，一方面是相关交易客观上需要一定时间处理，另一方面也是赋予债务人一定的自主处理权限，同时也过滤一些没有实质影响的事项；当然前提条件是将该类除外并不会显著增加债务人的违约风险，不会限制债权人及时了解债务人风险状况，不会明显损害债权人的利益。三、重大不利影响（Material Adverse Effect）重大不利影响在APLMA模板文本中指三种情形：（1）对借款集团的整体业务、营运、财产、（财务或其他）状况或前景的重大不利影响（主体状况）；（2）对任何债务人在融资文件项下履行责任的能力的重大不利影响（履约能力）；（3）对融资文件的有效性或可强制执行性或任何融资方依据融资文件所拥有的权利或补偿权的重大不利影响（法律效力）。除上述三类情形外，具体业务协议中可能还会添加如：（4）对集团的任何成员履行任何项目文件项下义务的能力造成重大不利影响，导致或将会导致严重损害融资方在融资文件项下的利益；此处项目文件是指与融资相关联的项目的相关文件，如项目贷款对应的项目建设合同、项目土地租赁合同、所有权证书、政府的批准文件、购销合同等，具体可根据不同的业务情况在银团贷款协议中明确界定（项目文件）；（5）如业务有提供除保证外的其他担保，则包括对任何提供的交易担保品的价值、优先性、层级的重大不利影响（担保权利）。即一般重大不利影响可能包括对债务人的主体状况、履约能力，或融资相关文件的法律效力、与融资相关的项目文件、融资项下的担保权利等五个方面的重大不利影响。具体银团贷款协议中，通过重大不利影响除外条款来限定债务人责任的相关条款举例如下：1.陈述与保证项下的无违约条款（No default）。该条款下债务人在协议签署时、提款日、每个利息期首日等时点对两项事项做出保证：一是债务人保证其不存在贷款协议约定的违约事件；二是债务人保证，除前述融资相关的违约外，对其自身或其资产有约束力的其他任何协议或文件项下不存在具有重大不利影响的违约。2.无司法程序（No proceedings）。该条款下债务人主要保证没有针对其提起的法院、仲裁、有权机关的诉讼、仲裁、行政或调查等程序，及没有任何法院、仲裁实体或机构对其作出任何的判决或命令，且该两项都要求相关程序、判决或命令做出后可合理预期会对其产生重大不利影响。其中，鉴于相关程序提起时债务人未必及时知情，该条保证还会再添加一条限制性表述“尽其所知及相信(to the best of its knowledge and belief)”。同时，在资料承诺（Information Undertakings）条款下，债务人还会提供与上述保证相关的承诺，即一旦其获知存在上述重大不利影响的程序将尽快向代理行提供相关资料。3.知识产权（Intellectual Property）。该条款下债务人主要保证其拥有开展业务相关的知识产权，其业务行为未侵犯第三方知识产权，其已采取维护知识产权的相关措施，但如果未能遵守相关行为或事项不会造成重大不利影响则除外。上述举例的条款外，其他包括但不限于无违法、税务、环保、应提交的信息资料等保证或承诺事项，或错误陈述（Misrepresentation）、债权人程序（Creditors' process）、业务中止（Cessation of business）、拒绝履行（Repudiation）等违约事件项下也可能存在需要构成重大不利影响的除外约定。此外，除上述被作为除外条款使用外，重大不利影响还可以作为银团贷款协议中违约事件的触发条件。如协议中一般会约定重大不利变更（Material adverse change）作为违约事件，而该处重大不利变更一般指多数贷款人认为会产生重大不利影响的事件或情形。类似其他除外条款，重大不利影响条款主要也是为排除一些对融资影响不大的情形。根据银团贷款协议条款，重大不利影响的定义本身并未对重大不利影响的含义有明确的解释，其主要是界定了对哪些情形的影响会构成重大不利影响。至于对重大不利影响本身的的判断标准，需要根据相关合同条款的约定确认，既可能是主观的（如上述违约事件中的“重大不利变更”条款），也可能是客观的（即类似前述APLMA模板中重大不利影响的定义）。根据英国判例法，对于主观判断的相关限制包括：一是需要做出判断的贷款人诚实和合理的相信相关事件具有重大不利影响，而无需客观上确实有影响；二是行使相关权利不应是任意的、反复无常的、为不相关的目的，以及不是类似的贷款人在相同情形下不会合理做出的；三是在涉及诉讼时，做出主观判断的贷款人将只能援引做出重大不利判断时的相关事项作为证明，而不能将之后发现的情况作为支持证据。对于客观判断而言，贷款人需要提交相关证据证明存在重大不利影响情形，且在宣布触发重大不利影响后发现的证据也可提交，不受上述主观判断下只能依据做出之时的证据限制。第一，境内传统授信条件较为绝对化，国际银团业务则体现更多相对性。境内一般要求相关限制性条件绝对的遵守，并通过宽泛的表述将几乎所有可能影响授信风险的状况都包含在内，确保合同不存在“漏洞”，不存在“损害贷款人利益”的条款，全面维护贷款人权益（至少合同约定上如此，不论实际执行可能性）。而境外国际银团贷款业务实践中则从合同实际的落实出发，以确保银团协议约定的条款实际上能够得到遵守为导向，相关对债务人的限制性条款往往增加较多的“除外条款”，同时许多条款也一定程度上限制了贷款人权利。因此，从境内授信的经验视角来看，境外贷款协议条款约定可能看似“漏洞百出”，但这实际上可能也是合同相对性和平等性的一种体现。第二，境内授信条件主要关注实质，境外银团合同则注重兼顾形式。如为限制债务人财务杠杆，授信条件可能要求借款人不得新增负债。对此，境内授信条件可能表述为“不得新增借款”、“不得新增有息负债”等。而根据APLMA银团协议模板，相关约束在条款上的表述形式上可能更为复杂：首先在财务负债（Financial Indebtedness）定义中明确含义，具体可能将其细化为包括借款、通过承兑信贷获得的款项、通过票据、债券等工具获得的款项、通过融资租赁及有追索权应收账款转让获得的款项等等；其次在一般承诺（General Undertakings）条款项下要求借款人承诺不得发生或存续任何财务负债；再次在该财务负债承诺条款项下，再列出一些允许的除外项，例如“本次融资的债务”、“次级于本次融资的集团内债务”、“正常对冲风险产生的债务”、“正常的贸易信贷”以及“一定金额以下的债务”等，具体条款根据不同的业务性质各有不同。但从实质上，境内授信条件对于不得新增负债的要求默认应该也是要包括上述银团协议财务负债定义中约定的各类债务融资的（特别是如采用“有息负债”的表述），只是未按照类似银团协议的表述方式将内涵、外延、除外项等一一列明。总而言之，无论境内外，授信条件的主要目的即在于防范信贷风险，而根据境外信贷市场的实践，相关条件可能会对应更多多样性和个性化的定制条款。因此，相关授信条件的设计，以及相应在合同条款的落实，应遵循“合理并符合实际”的核心原则，确保相关授信条件既能够防控风险，又切实可行的原则。同时，无论是贷前授信方案的设计、贷中授信方案的评审以及放款环节对授信审批条件满足的确认，可能都需要更多的培养既关注细节，同时又把握实质的工作习惯，尽量避免“简单化、一刀切”。最后，随着境内外金融行业的不断交互发展，以及境内从业人员不断的经验积累，相信“除外条款”将更加的常见和普及，并被更多的视为风险控制手段，而非风险本身。
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