在移動互聯時代，人們在手機上看新聞、追劇、購物，甚至閱讀、學習也通過手機進行。各類APP爲了增強用戶粘性，紛紛通過各種機制向用戶推送各類信息，其中，根據閱讀量、購買量或下載量推薦熱點新聞、熱門文章、熱賣商品或者熱播劇是最常見的方式之一，網絡用戶也往往據此作出選擇。然而，一些不良商家卻将此視爲大好商機，紛紛提供有償的虛假刷單、刷量服務，一些商品或者服務提供商甚至網絡寫手悄悄成爲他們的客戶。虛假刷量顯然是一種違反誠實信用原則和商業道德的不法行爲，但是，在制止這種不法行爲時我們應當如何适用法律呢？我們來看近期的一則案例：

在騰訊計算機系統公司、騰訊科技（深圳）公司與數推網絡科技公司、譚某不正當競争糾紛案件【（2019）渝05民初3618号，下文簡稱“虛假刷量案”】中，騰訊訴稱，被告利用技術手段人爲提高微信、騰訊視頻等騰訊運營的網絡産品中的文章、視頻的浏覽量、點擊量和粉絲量。被告虛假刷取的流量誤導了消費者，侵害了消費者的利益，誤導了騰訊以流量統計爲基礎的對産品和特定用戶的判斷和決策，也損害了騰訊的商業利益，因此構成不正當競争。

重慶五中院審理後認爲，“在沒有獲得互聯網經營者允許情況下，爲故意躲避互聯網經營者監管，必然會采取互聯網領域現有的插入、搭載、鏈接或者劫持等技術手段來暗中實施刷量行爲，這是不言自明的”。據此認爲，“被告有償提供虛假刷量服務行爲特征，符合《中華人民共和國反不正當競争法》第十二條（四）項關于‘其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運行的行爲‘的規定，應受反不正當競争法調整”。

此判決引起業界以及媒體的較高關注，《法制日報》稱“此案成爲全國?例對互聯?虛假刷量服務?爲直接适?反不正當競争法互聯?專條（第??條）的案件，對規制互聯?‘灰?産‘具有?定的實踐價值和理論意義。”該報同時引用?南政法?學知識産權學院教授鄧宏光的觀點，認爲“本案在充分論證應當構成不正當競争?爲後，還通過證據規則的?式，認定構成屬于‘利?技術?段?‘妨礙、破壞其他經營者合法提供的?絡産品或者服務正常運??，對規制互聯?‘灰?産?具有重要的價值和意義。”關注全球反壟斷、反賄賂、反不正當競争領域最新動态的新聞資訊機構PaRR(Policyand Regulatory Report)也對本案予以分析評述。

筆者雖然認同該判決的結論，對其推論和法律适用卻不敢苟同。

我們先看看互聯網專條（《反不正當競争法（2019修正）》第十二條）的規定： 

經營者利用網絡從事生産經營活動，應當遵守本法的各項規定。

經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運行的行爲：

（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡産品或者服務中，插入鏈接、強制進行目标跳轉；

（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡産品或者服務；

（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡産品或者服務實施不兼容；

（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運行的行爲。

顯然，互聯網專條規制的是“利用技術手段”、實施“妨礙、破壞”他人“網絡産品或者服務正常運行的行爲”，該條款采用列舉加兜底的方式進一步明确了何爲“利用技術手段”、實施“妨礙、破壞”他人“網絡産品或者服務正常運行的行爲”，包括“插入鏈接、強制進行目标跳轉”、“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載”以及“惡意”“實施不兼容”等。從上述列舉的行爲看，均具備“利用技術手段”和“妨礙、破壞”他人“網絡産品或者服務正常運行”兩個特征，因此，對于适用互聯網專條第二款第（四）項的行爲，同樣應當具備上述兩個特征。

在虛假刷量案中，重慶五中院也認爲“根據該規定，原告需要舉證證明被告在行爲上‘利用技術手段‘，在結果上‘妨礙、破壞‘原告‘合法提供的網絡産品或者服務正常運行‘”，也确認了“原、被告雙方均未能舉證證明刷量行爲是通過何種‘技術手段‘來實現的”，但轉而推論“在沒有獲得互聯網經營者允許情況下，爲故意躲避互聯網經營者監管，必然會采取互聯網領域現有的插入、搭載、鏈接或者劫持等技術手段來暗中實施刷量行爲，這是不言自明的”，并得出“因此，被告有償提供虛假刷量服務行爲特征，符合《中華人民共和國反不正當競争法》第十二條（四）項關于‘其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運行的行爲‘的規定，應受反不正當競争法調整”的結論。

顯然，用“不言自明”來推論被告“利用技術手段”是武斷的，既難以讓被告心悅誠服，也不能爲業界确立一個可供參考的邏輯路徑。筆者同意被告一定使用了某種“技術手段”，方能實現虛假刷量的目的，該“技術手段”一定是隐蔽而不易察覺的，不僅僅普通用戶無法察覺，即使騰訊也難以察覺，因此，騰訊作爲原告，其較難舉證證明被告“利用技術手段”。但這并不能豁免原告的舉證責任。從另一個角度看，騰訊等互聯網經營者均有較爲成熟的反刷量的技術措施，否則虛假刷量會更加泛濫。因此，作爲審判機構，不應過于低估騰訊等互聯網經營者的技術能力，也不應容許其“偷懶”。

我們再回到互聯網專條規定的第二個特征，即“妨礙、破壞”他人“網絡産品或者服務正常運行”。在虛假刷量案中，被告行爲的結果是虛增了特定文章、視頻的訪問量，使得原告産品向用戶呈現的結果中将虛增了訪問量的特定文章、視頻置于文章、視頻列表的前列，或者優先推薦這些文章、視頻。這必然造成原告不能正确決策，甚至增加原告的運營成本，但并不會導緻類似強制跳轉、關閉、卸載等“妨礙、破壞”原告“合法提供的網絡産品或者服務正常運行”的結果，換言之，在被告虛假刷量後，原告的産品依然能夠正常運行，隻是其呈現的結果脫離了用戶的真實浏覽情況，因而産生了誤導用戶的效果。

如虛假刷量案判決書所述，“原告需要舉證證明被告在行爲上‘利用技術手段‘，在結果上‘妨礙、破壞‘原告‘合法提供的網絡産品或者服務正常運行‘”，而原告既未證明被告在行爲上“利用技術手段”，事實上原告的産品也未因被告的行爲而受到“妨礙、破壞”，顯然，該判決适用互聯網專條第二款第（四）項是牽強的。

那麽，本案應當如何适用法律呢？

本案中，委托被告進行虛假刷量的經營者，通過虛假刷量使其發布的文章、視頻等居于原告産品中文章、視頻列表的前列，或者獲得原告産品的優先推薦，從而以不正當方式吸引用戶的關注，甚至騙取用戶的點擊，因而獲得競争優勢，其實質是虛假宣傳。正如虛假刷量案判決書所述，“互聯網産品或服務的浏覽量、訪問量等數據，……從受衆角度看，它還是互聯網經營者對其産品或服務的宣傳行爲，隻不過這種宣傳是一種被動宣傳……提供虛假刷量服務極易誤導用戶和消費者對原告産品或服務作出錯誤抉擇……無視終端用戶和消費者的真實意願和信任，陷互聯網産品或服務的用戶和消費者，以及互聯網信息受衆于被蒙蔽和欺騙的境地，是對用戶和消費者合法權益的嚴重損害……虛假刷量，侵害了消費者的知情權和選擇權。”而被告實施的虛假刷量行爲正是幫助其客戶進行虛假宣傳。

《反不正當競争法（2019修正）》第八條第二款規定“經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”，本條款的重點在于幫助他人進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，而經營者使用的方式可以是組織虛假交易或者其他方式，因爲本條款使用了“……等方式”的表述，并沒有作出明确的限制，也并不要求“利用技術手段”，隻要其行爲目的是幫助他人進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。本案被告通過虛假刷量方式，幫助其客戶以不正當方式吸引用戶的關注，甚至騙取用戶的點擊，因而獲得競争優勢，完全符合《反不正當競争法（2019修正）》第八條第二款規定的幫助虛假宣傳的特征。

因此，筆者認爲，對于本案中幫助他人虛假刷量應當适用《反不正當競争法（2019修正）》第八條第二款的規定，而非互聯網專條第二款第（四）項的規定。有論者認爲，該兩個條款在某些方面是重合的，其實是對該兩個條款所規制的行爲的特征的誤認。