?ISDGP条款及应用
2021-06-28 09:00:00
ISDGP条款及应用 来源：中国外汇 《见索即付保函国际标准实务》（ISDGP）在国际商会（ICC）银行委员会2021年度会议上正式通过并发布生效。该出版物是对适用URDG758见索即付保函的全球
来源：中国外汇
《见索即付保函国际标准实务》（ISDGP）在国际商会（ICC）银行委员会2021年度会议上正式通过并发布生效。该出版物是对适用URDG758见索即付保函的全球良好实务的总结，是独立保函领域正式发布的第一份国际标准实务。ISDGP的制定与发布是独立保函领域的一件具有里程碑意义的大事，有利于改变和缓和各国见索即付保函领域的差异，提高见索即付保函的可操作性和可预见性，必将对独立保函在国际国内的应用产生深远影响。
国际交易中，见索即付保函广泛应用于国际贸易、国际工程承包、国际投融资领域，通过提供高效的担保和增信支持，促进交易达成。国内交易中，除了传统的商业领域，见索即付保函在项目招投标、海关担保、司法担保、农民工工资担保、电子保函等领域也在不断创新、拓展应用。但同时，见索即付保函在国际国内交易中的应用，也面临一些突出的制约因素。
一是见索即付保函的国别差异需要有统一的标准实务来加以把握。见索即付保函发挥的是类似于传统从属性保函的担保作用，而各国在担保法律、担保习惯、担保监管领域存在国别差异，从而使见索即付保函在各国形成了差异化的运行模式。在见索即付保函的实践中，国际惯例和国别差异是贯穿始终的两种力量。因此，银行和企业在跨境使用见索即付保函工具的过程中，要了解和把握保函的国别差异，需要在见索即付保函领域有一个标准实务来提高交易的可预见性。
二是现有见索即付保函的国际惯例可操作性不足。见索即付保函主要是依据见索即付保函统一规则（URDG758）的框架体系运作的，其核心运作机制是关于相符交单的判断。URDG758第2条关于相符交单的判断依据主要有保函条款、URDG相关条款和见索即付保函国际标准实务。而其中的一些框架性规定，需要细化和具体化来提升其可操作性。这需要一份成文的国际标准实务，来支撑见索即付保函的国际统一操作。
三是见索即付保函的国内应用中的问题也对标准实务提出了要求。2016年最高院独立保函司法解释明确了独立保函的国内法律地位以来，国内交易中，见索即付保函逐步从传统的从属性保函分离出来。但其中也存在一些突出问题。比如在保函条款中，见索即付保函条款与从属性保函条款同时出现，保函文本多样且不完善，各商业银行保函操作的差异也较大等。国际商会关于标准实务的正式出版物，对促进中国的独立保函应用具有特殊意义。
ISDGP条款涉及见索即付保函全生命周期的各个阶段。该标准实务共分为17个部分，215条，内容包括ISDGP的适用范围、定义、保函起草、保函开立、保函通知、修改、交单、索赔、或延或付的索赔、审单、付款、不相符索赔及不符点的放弃和通知、保函的减额和有效期、不可抗力、转让、款项让渡及杂项规定。
ISDGP的定位。ISDGP第1条规定，该标准实务反映了适用URDG保函的良好实务，包括ISGDP发布之前开立的保函，且无需在保函文本中单独做出规定。也就是说，仅适用于以ISP98、UCP600等开立的独立保函，或者仅适用某国法律的独立保函，该标准实务并不能自动适用。另外，ISDGP第5条中还规定，国际商会银行委员会的官方意见和决定，同时构成对ISDGP的补充，即该标准实务公布后的官方意见或决定优于现行条款。这就意味着URDGP是一套动态规则，需要保函各相关方动态关注国际商会银行委员会的最新官方意见和决定。
ISDGP的定义条款。ISDGP第9至48条对保函实务中常见的主体、行为、工具等做了界定，阐明了保函实务中的良好做法，提示了不良做法的风险，并确认了国际商务中一些典型的经验做法，具有重要的实务指导意义。其第9条通过对“申请人”的定义阐明了间接保函的实务标准，对于规范间接保函实务和国内新兴的分离式保函实务有积极的指导意义。其第10条为联合体开立保函提供了实务指引，强调要明确多个申请人之间的责任分担和实务操作。其第15—17条，针对数字化新趋势，就电子单据的证实（Authenticated）做了明确界定，并给出四条判断标准。其第18条通过对“受益人”的定义，提出了实务中存在的多个受益人问题，并针对这一现实问题提出通过指定单一代理或受托人的方式来避免重复多次的索赔难题，具有积极的实务指导意义和全球规范统一价值。其第22条界定了外包模式下工作日的确定以开立行为准的原则，澄清了标准的差异，对当前银行业广泛采用的单证中心模式有积极意义。其第24条明确了电子交单的截止时间点为到期日的23:59:59，以担保人所在时区为准，体现了电子化场景的实务标准。其第32条明确了反担保模式中，各级反担保相互独立的规则体系。其第36条明确了多个担保人或辛迪加保函的标准实务。其第40条明确了多个指示方的标准实务。其第46条提出了保函保兑的实务指引。ISDGP的定义部分，与时俱进地把国际惯例提高到一个新的境界，是URDG758与保函现实世界保持紧密联系的桥梁。
ISDGP中的保函起草。保函起草不属于URDG758的核心条款，但对于保函的顺畅运行具有重要作用，对保函各方尤其是申请人和担保人之间的协作也具有重要的指导意义。ISDGP第49至66条以大篇幅梳理了保函起草中的标准实务，分别从一般考量、基础关系援引、通用术语使用、有效期的设定、适用法律、司法管辖、条款排除等七个方面阐明了保函起草的要点，对于保函文本的起草、保函技术审查具有现实的指导意义。ISDGP的保函起草部分，不局限于对保函法律关系的运用，更多是从技术操作和商业实务的角度对标准实务进行阐述，有利于保函申请人与担保行更好地协作，从源头上化解不必要的保函风险。
ISDGP中的保函全周期。ISDGP第67至208条对保函全生命周期的每个关键环节都做了界定，梳理了URDG758相关保函行为的标准实务，对一些差异性的做法进行了规范，提出了标准和指引。如果把URDG758看做骨架，那么ISDGP这部分内容则为血肉，呈现出保函实务中的典型做法，是整个出版物的最核心部分。其中，ISDGP第138至159条对“单据审核”做了系统的梳理，填补了URDG758关于相符交单审核三大依据中“见索即付保函国际标准实务”的空白。ISDGP单据审核部分的相关条款，通过URDG758第二条“相符交单”的规定，将其直接转化为效力性条款，成为决定保函索赔能否获得赔付的重要决定因素，需要担保银行及参与各方严格遵守。另外，这部分还对国际惯例关注较少但对实务影响较大的付款、不相符索赔及不符点的放弃和通知、保函的减额和有效期等，进行了界定，明确了标准实务。
ISDGP中的杂项规定。该部分内容对超出保函国际惯例范畴，但实务中与保函各参与方紧密相关的一些实务问题，提出了规范性指引，对于促进保函全生命周期的顺畅运行将发挥积极作用。其中第209至215条分别就“欺诈”“临时性法院措施”“制裁条款”明确了国际标准实务，并就业界普遍存在的在保函文本中增加制裁条款的不良实务做了分析，明确表达了国际商会的不鼓励态度，希望银行业界关注并在内部制度中向保函国际标准实务看齐。
ISDGP的制定和发布是保函领域的标志性事件，其填补了保函国际标准实务成文文件的空白，有望从标准和指引两个层面促进各国保函实务的规范统一，对保函的各参与方都有现实的指导意义。一是凝聚了全球共识，可促进各国政府、企业、银行、法院等保函相关方更多关注全球统一标准，并基于国际标准实务应用和管理保函，解决保函应用中的纠纷，提高保函应用中的可预见性。二是细化了操作标准，统一了实务中的差异做法，通过引介国际良好保函实务，可提高保函的可操作性，减少保函争议的发生，改进全球保函领域的合作关系。三是提供了应用指引。其对当前阶段保函领域的新应用做了梳理，对电子交单等数字化新趋势做了规范，对保函止付、制裁条款等现实问题给予了积极回应，具有与时俱进的实务指导作用。四是有利于促进国内保函的应用。在国内日益接受见索即付保函并不断拓展应用范围的大背景下，ISDGP的发布对中国的意义更加重大，有望成为独立保函应用的指导手册，在政府、银行、企业等保函应用主体中得到广泛应用，发挥独立保函原理与现实应用之间的粘合剂作用。
ISDGP作为国际保函标准实务的首个正式出版物，也面临以下问题需要关注。一是该标准实务并不适用于所有的独立保函。当前国际保函实务中同样普遍使用的备用信用证，以及适用ISP98、UCP600，以及根据国别法开立的独立保函适用何种实务标准，仍有待观察。二是该标准实务范围不限于审单。与ISBP不同，ISDGP涉及大量审单之外的条款，该类条款更多具有实务操作指引的性质。至于多大程度上可以作为标准也有待观察。三是该操作标准涉及一些超出URDG758的界定。比如第16条关于电子单据“证实”的界定，可能与其他规则或系统存在潜在冲突；第212条关于担保行就非明显欺诈证据下止付需要主动采取抗辩的界定，可能加重担保行的责任。类似的界定，需要在保函实践中加以关注。四是同所有类似出版物一样，ISDGP不可能涵盖或预料到保函实务的各种情形，需要动态地进行完善补充。
全面学习，有效对标国际保函标准实务。国内银行、企业、政府等相关部门，需要全面学习该出版物，全面了解当前国际标准见索即付保函实务，指导保函实践，以更好地保护中国企业在国际贸易、工程、投资交易中的全球利益。ISDGP215个条文是当前国际顶尖保函专家在广泛征集各国实务意见，并经过国际商会各国家委员会多次讨论形成的，反映了国际保函领域的良好实践标准，是中国各保函参与方了解国际保函实务、规避保函纠纷、控制保函风险的重要的参考文件，也是保函实务中需要遵循的行业性标准。除了对该出版物的学习，笔者特别建议保函各参与方应加强交流，在交流研讨中取长补短，协同改进存在缺陷的保函实务。尤其对保函起草的相关条文，企业之间、企业和银行之间如果能通过交流达成新的共识，既有利于发挥保函的担保效能、促进交易达成，也会从源头规避和减少不必要的保函纠纷。另外，中国在国际保函规则制定中的地位和话语权日益提升，ICC China多位保函专家参与了该标准制定并争取、维护了中国在保函领域的商业利益。国内各参与方在遇到问题时可以通过这个渠道反馈，争取在后续进一步完善规则，更好地体现中国的保函实践。
优化操作，逐步修订、完善保函管理规范。ISDGP提供了一套保函领域的国际标准，也是单一保函参与方了解和认识其他参与方实务的窗口，需要保函交易的各参与方逐条审视自身保函操作和内部管理制度，抓住这个难得的保函管理和能力提升机会，提高对全球化发展的掌控能力。一是修订和完善内部的保函格式文本，充分吸收保函标准实务的精神内涵和关于保函起草的指引性条款，让起草者的法律视野更好地与国际标准实务相衔接，从源头上减少不必要的纠纷和麻烦。二是改进保函的管理规范，依据标准实务的保函全周期各个环节的标准实务，逐级改进操作习惯、业务流程和管理制度，建立与国际标准实务有机衔接的保函管理体系。三是完善保函纠纷和问题的应对机制，微观层面与保函各参与方更好地协作，宏观层面与国别保函、司法实践、国际制裁等有效衔接，注意避免在保函制裁条款设定上自行其事，影响独立担保功能的正常实现。
对中国“走出去”企业的特别建议。中国企业在“走出去”的过程中，需要通过开立保函来增加信任、建立合作，但其中的部分企业由于对独立保函的认识不足，埋下了很多保函索赔隐患，以致导致损失。ISDGP涵盖了当前保函实务中的主要问题，揭示了风险，也提出了一些特殊情况的最佳做法，是企业从实务层面认识保函、提高实战水平的重要参考。相对ISDGP直面实务中的具体问题，此前的URDG758等国际惯例相对抽象，没有一定保函经验的积累很难理解透彻。鉴此，笔者建议，国内“走出去”的企业从ISDGP入手，全面系统地掌握国际保函标准实务。这对于保函开立与贸易、投资、工程等基础交易的衔接大有裨益，也有利于改进每个交易合同中保函条款的设定和全周期的风险控制，规避风险。
对相关监管部门的特别建议。中国各级政府在项目招投标、国土资源拍卖、政府采购、海关担保、农民工工资保障等领域，已广泛使用见索即付保函，并且大力推动平台化电子保函应用。ISDGP作为国际良好实务的汇总，对于中国各级政府用好见索即付保函工具、高效发挥独立保函的效能意义重大。建议政府相关部门重视对这一出版物的学习和应用衔接，进一步完善和建立全国统一的保函格式文本，优化独立保函管理要求，完善电子保函平台。
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