近年來，本所曾參與多宗由境内銀行通過境外地産基金開立在其處的自貿區“境外機構自由貿易賬戶”（“FTN賬戶”）向該地産基金發放跨境人民币貸款的融資交易，本所曾分别作爲貸款銀行律師或境外地産基金律師，與境外律師一道爲此類融資提供相應法律服務。從表面上看，此類融資交易是常見的有房地産抵押擔保的雙邊貸款或銀團貸款，但因借款人及其實際控制人均爲純外資控制的境外實體，貸款資金通過被喻爲“看不見的高速公路”的自由貿易賬戶出境，同時也涉及若幹監管與法律實務問題，而我們也注意到此類跨境融資交易似不太爲業内所了解，因此，本文即拟對此融資模式做一簡要總結和介紹。

該貸款交易結構要點如下：

(1)  通過FTN賬戶發放跨境人民币貸款：貸款行通過借款人在其處開立的 FTN賬戶向其發放人民币貸款，貸款發放至FTN賬戶後，再彙出境外，在境外兌換成外币後以償還借款人在境外舉借的外币貸款；

(2)  貸款用途：用于置換借款人此前向境外銀行舉借的并購貸款；

(3)  擔保安排，具體包括下列抵押、股權質押、應收賬款質押和保證：

a. 房地産抵押：由借款人間接全資控制的境内房地産項目公司（一家外商獨資企業，即擔保人4）以其擁有的一大型商業物業設置以貸款行爲第一順位抵押權人的抵押。該房地産抵押的主債權雖爲跨境貸款，但抵押人和抵押物均在中國大陸境内，按照“房地産所在地法”即中國大陸法律設置抵押。這也是該項目最重要的擔保措施。

b. 股權質押，包括：

1.  境外公司股權質押：借款人持有的擔保人1和擔保人2的股權、擔保人1和擔保人2持有的香港公司的股權，分别按照香港法設置以貸款行爲質權人的質押；

    

2.  境内公司股權質押：擔保人3（即香港公司）将其持有的境内房地産項目公司（即擔保人4）的股權，按照中國大陸法律設置以貸款行爲質權人的質押。

c. 應收賬款質押：境内房地産項目公司（一家外商獨資企業，即擔保人4）作爲物業的所有權人，将其在經營物業的過程中通過出售、出租及其他方式的經營行爲産生的所有經營收入設置以貸款行爲質權人的應收賬款質押；

d. 保證：境内外擔保人（擔保人1、擔保人2、擔保人3和擔保人4）分别按照中國大陸法律向貸款行提供連帶責任保證。

(4)  賬戶監管：除上述擔保外，貸款行同時從境内、境外兩個層面對借款人和各擔保人的賬戶進行監管：

a. 境内：要求境内項目公司在貸款行處開立專用賬戶，物業經營收入全部進入該賬戶，接受貸款行的封閉式監管；

b. 境外：借款人和各境外擔保人在貸款行處開立FTN賬戶，并接受貸款行的監管，而境内擔保人經營物業所得收入以股東分紅的形式通過各級境外擔保人的FTN賬戶，最終歸集至借款人的FTN賬戶，由貸款行直接用于還本付息。

(5)  其他增信措施：貸款行還要求境内擔保人向其轉讓與物業有關的權益，包括物業合同權益和物業保險權益，實現對還款來源全方位的監管和控制。

《中國（上海）自由貿易試驗區分賬核算業務實施細則（試行）》（銀總部發[2014]46号）落地後，境内銀行可借助自貿區分賬核算單元這一基礎創新工具，向境外機構發放FTN賬戶人民币貸款。随着自貿區金融業務開放創新的持續深入，預計區内銀行業金融機構也會越來越多地開展向境外企業發放貸款的業務和其他跨境金融服務。

1. 有關境外貸款的監管規定

在自貿區内通過FTN賬戶向境外實體發放貸款（包括并購融資），在本文探讨的貸款項目開展之前也已有不少先例[i]。差别在于，此前我們經辦的FTN賬戶貸款項目中借款人一般都是有内資背景的境外機構（如著名央企或民企的境外子公司），而本文探讨的貸款項目中的借款人純爲外資背景。

商業銀行對境外企業發放貸款，在符合審慎經營原則的前提下，現行法規其實是完全允許的，并已有相應的監管規範，相關規定大緻梳理如下：

a. 早在2008年8月國務院發布的《外彙管理條例》（修訂）第20條就明确，“銀行業金融機構在經批準的經營範圍内可以直接向境外提供商業貸款”，并應按照外彙管理部門要求辦理境外債權的登記[ii]。

b. 跨境人民币戰略啓動後，中國人民銀行曾于2011年10月發布《關于境内銀行業金融機構境外項目人民币貸款的指導意見》（銀發[2011]第255号），就境内商業銀行爲境内機構“走出去”過程中開展的各類境外投資和其他合作項目提供人民币貸款進行了相應規範，但本文探讨的FTN賬戶貸款的借款人并無任何内資背景，因此，不适用該《指導意見》。

c. 銀總部發[2014]46号是關于上海自貿區分賬核算業務的主要規定，但其中并未直接提及“境外貸款”。不過，2015年5月發布的《中共中央國務院關于構建開放性經濟新體制的若幹意見》中明确要擴大人民币跨境使用，“進一步拓寬人民币輸出渠道，鼓勵使用人民币向境外進行貸款和投資”。

d. 2016年3月發布的《中國銀監會關于進一步加強銀行業金融機構境外運營風險管理的通知》（銀監發〔2016〕5号）（下稱“《境外運營風險管理規定》”），更是對銀行業金融機構開展以境外主體爲客戶或交易對手的境外業務風險防範進行了詳細規範。

2. 法律與監管注意事項

根據相關監管法規以及我們服務此類跨境融資項目的經驗，境内銀行在辦理此類境外貸款業務時宜着重關注如下監管與法律實務問題：

· 切實遵守和履行“展業三原則”

根據銀監會《境外運營風險管理規定》，對于各類創新型的試驗區分賬核算單元相關業務，境内金融機構仍應嚴格遵循“了解你的業務、了解你的客戶以及盡職調查”展業三原則，落實對境外客戶的盡職調查，而不能完全依賴客戶提供的信息；必要時，可以開展實地調查，并聘請境外律師協助完成。

尤其是，如果境外借款人及其他相關義務人是設立在離岸金融中心的“離岸公司”，這些離岸公司本身除持有相應實體公司的股權外并無其他資産，因此更要着重對這些離岸公司的實際控制人、相應境内實體公司及其資産進行深入了解和評估。

· 側重于遵循境内監管要求

按照銀監會《境外運營風險管理規定》的要求，境内銀行開展跨境貸款業務時，仍應嚴格執行銀監會發布的各項業務指引，如《商業銀行授信工作盡職指引》（銀監發〔2004〕51号）、《銀行業金融機構國别風險管理指引》（銀監發〔2010〕45号）、《商業銀行内部控制指引》（銀監發〔2014〕40号）、《商業銀行并表管理與監管指引》（銀監發〔2014〕54号）、《商業銀行押品管理指引》（銀監發（2017）16号）等相關監管規定，切實防範境外業務運營風險。

同時，銀監會《境外運營風險管理規定》第四條明确“對于尚未設立境外分支機構的國家或地區，銀行業金融機構應審慎開展業務，并由母公司承擔主要運營責任，相關業務應在滿足境外監管要求的基礎上更側重于滿足境内監管要求”。參照該規定，我們理解，境内商業銀行開展的境外貸款業務，仍應遵循适用于境内貸款的相關監管規定，包括但不限于受托支付、一年兩次還款以及銀監會有關貸款業務的“三個辦法、一個指引”項下的其他規定。

又如跨境貸款爲置換類貸款，貸款行在進行授信審查時，應貫徹穿透核查原則，要求借款人和相關擔保人提供相應背景資料（包括境外貸款合同），追溯審查原貸款項下的貸款用途、支付方式等，确保發放此類置換用途的再融資貸款符合相關審慎監管規定。

· 合同條款的妥善安排

在上述舉例的FTN賬戶貸款交易中，由于借款人是BVI公司，除通過其他離岸公司間接全資持有境内項目公司和物業資産外，本身并無其他資産，因此，貸款合同應該根據實際情況适當安排，如在“貸款先決條件”條款、“陳述與保證”條款、“承諾事項”條款和“違約事件”條款中，除了要求借款人對自身狀況做出相應的承諾外，還可以要求借款人對其實際控制人、借款人所控制的其他義務人、借款人間接持有的實體資産的狀況做相應的承諾，甚至可以争取擴大“交叉違約”的範圍，将實際控制人、其他義務人在其他合同項下的違約事件也列爲貸款合同項下借款人的違約事件，以便當實際控制人、境内實體企業或實體資産發生任何可能對借款人正常還本付息造成重大不利影響的事件時，貸款行即可啓動違約追索或其他問責程序，确保貸款安全。

· 多法域法律問題的協調與整合

跨境貸款的交易架構下通常都會涉及位于不同法域的實體和擔保财産，境内銀行可以借助境内外律師的專業力量，從法律角度審核交易主體的合法資格、擔保财産的權屬是否清晰、交易文件在相應法域的法律下是否合法有效并可強制執行、相關擔保是否已經依法設立并辦妥相關登記手續、交易文件的适用法律與争議解決條款是否适當等等，以充分保護貸款行的法律權利。