内保外贷法律规制浅析

来源 ：文丰律师

根据《跨境担保外汇管理规定》规定，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。按照担保各方注册地的不同，跨境担保分为：内保外贷、外保内贷和其他形式的跨境担保。

内保外贷是指担保人注册地在境内，债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保；外保内贷是指担保人注册地在境外，债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保；其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。因为篇幅原因，本文仅简要探讨内保外贷的法律规制问题。

内保外贷除了涉及到境内担保及境外贷款相关法律规制外，具体业务操作层面涉及更多的是外汇管理相关法律规制，从目前内保外贷业务来看，我国对内保外贷的法律规定主要散布在：

1.《中华人民共和国外汇管理条例》；

2、《跨境担保外汇管理规定》(汇发[2014]29 号)；

3、《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第 11 号）；

4、《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》(汇综发〔2017〕108 号)；

5、《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第 9 号）；

（一）内保外贷登记

根据《外汇管理条例》及《跨境担保外汇管理规定》，从事内保外贷业务，依法应到外汇局办理内保外贷登记。

境内担保人签订内保外贷合同，应到外汇局办理内保外贷登记：

1.申请登记的主体

（1）境内金融机构通过数据接口程序或其他方式向外汇局资本项目信息系统报送内保外贷相关数据。

（2）除金融机构以外的其他境内机构，应在正式签订担保合同后15个工作日内到外汇局办理内保外贷登记手续。担保合同或担保项下债务合同主要条款发生变更的（包括债务合同展期），应当在15个工作日内办理内保外贷变更登记手续。非金融机构到外汇局办理内保外贷登记时，应提供以下材料：①关于办理内保外贷登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、担保余额、本次担保交易内容要点、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明）；②担保合同和担保项下主债务合同（合同文本内容较多的，提供合同简明条款并加盖印章）。③外汇局根据本规定认为需要补充的相关证明材料。

（3）经外汇局批准，部分非金融机构可以参照金融机构通过资本项目系统报送内保外贷数据。

2.登记的批准

外汇局按照真实、合理、合规等原则对担保人的登记申请进行审核，并为其办理登记手续。同一内保外贷业务下存在多个境内担保人的，可自行约定其中一个担保人到所在地外汇局办理登记手续。

3.担保人未在规定期限内到外汇局办理担保登记的，如能说明合理原因，且担保人提出登记申请时尚未出现担保履约意向的，外汇局可按正常程序为其办理补登记；不能说明合理原因的，外汇局可按未及时办理担保登记进行处理。

（二）内保外贷项下资金用途应当符合以下规定

1、担保项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事经营范围以外的业务，也不得虚构贸易背景进行套利或进行其他投机性交易。

2、未经批准，担保项下资金不得用于境外机构或个人向境内机构或个人进行直接或间接的股权、债权投资，包括但不限于以下行为：（1）债务人使用担保项下资金直接或间接向在境内注册的机构进行股权或债权投资；（2）担保项下资金直接或间接用于获得境外标的公司的股权，而标的公司50%以上资产在境内的；（3）担保项下资金用于偿还被担保人自身或境外其他公司承担的债务，而原融资资金曾以股权或债权形式直接或间接调回境内的；（4）债务人使用担保项下资金向境内机构预付货物或服务贸易款项，但付款时间相对于提供货物或服务的提前时间超过1年，且预付款金额超过100万美元及买卖合同总价30%的（出口大型成套设备或承包服务时，可将已完成工作量视同交货）。

（三）内保外贷注销登记

内保外贷到期后，境内担保人应当注销内保外贷登记。金融机构可通过资本项目系统注销相关登记；非金融机构提供的内保外贷到期后，担保人未到外汇局办理展期等变更登记的，系统将自动注销相关登记。到期后系统自动注销登记的内保外贷，担保人仍然可以到银行办理担保履约。

（四）担保履约

1、金融机构发生担保履约的，可自行办理担保履约项下对外支付，其担保履约资金可以来源于自身向反担保人提供的外汇垫款、反担保人以外汇或人民币形式交存的保证金，或者发生债务违约后反担保人支付的款项。担保人或反担保人可凭担保履约证明文件在银行直接办理购汇或支付手续。

2、非金融机构和个人发生担保履约的，可凭担保登记文件直接到银行办理对外履约支付。非金融机构发生内保外贷履约的，在境外债务人偿清境内担保人债务前（因债务人破产、清算等原因导致其无法清偿债务的除外），未经外汇局批准，必须暂停签订新的内保外贷合同。

3、非金融机构提供内保外贷后未办理登记但需要办理担保履约的，担保人须先向外汇局申请核准，然后凭核准文件到银行办理担保履约手续。外汇局在核准担保履约前，应先移交外汇检查部门。

发生内保外贷履约后，境内担保人或反担保人成为新的对外债权人的，应当按规定办理对外债权登记。

内保外贷业务不仅涉及境内法律规定，还涉及境外法律规定，同时还涉及外汇管理、外债等具体操作层面的政策性规定，面临的法律风险比普通的境内业务或者单纯的境外业务都更复杂。根据《跨境担保外汇管理规定》第十二条规定：担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。因此，在办理内保外贷业务中律师能够从以下几方面协助参与内保外贷业务的主体识别和防范法律风险：

1、协助审查境外债务人主体资格。在从事内保外贷业务中，律师协助设查境外债务人主体资格，一方面是为了防范业务本身的法律风险，另一方面也能确保内保外贷登记等手续的合规性；

2、协助审查资金用途。内保外贷业务中，对资金用途的审查能起到监督债务人对借款资金的使用，避免债务到期后债务人无法履约，导致担保人担保履约；

3、出具尽职调查报告。客户在从事内保外贷业务时，最好能聘请律师对债务人及业务本身做尽职调查，在合规的前提下，设计完善的交易模式，不仅能规避风险，还能在一定层面上提升效率；

4、起草内保外贷业务相关法律文书。在办理内保外贷业务过程中，有很多资料需要提供，律师在每个环节都可以根据相关规定起草相应法律文书，协助客户更快速地完成内保外贷各项业务。

总之，律师在为客户内保外贷业务提供法律服务时，除了基础的法律咨询、文书起草等工作外，还能够在交易架构设计、交易谈判沟通、风险防范措施设计、具体业务落地实施、风险处置善后等方面为客户提供服务，确保客户内保外贷业务合法合规，尽量避免发生不利于客户的法律风险。